■ 马光莉
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的，具有一定强制性和习惯性的行为规范的总和。民族习惯法不同于通过立法程序颁布的国家法：在法律渊源效力上，国家法可直接作为法官裁判的依据，而民族习惯法能否用于司法实践则存争议。学理上有肯定、否定、折衷三说。折衷说认为，民族习惯法仅适用于民事司法。主流观点从社会法学角度定义民族习惯法，认可其作为法律渊源用于司法审判，尤其民事审判。
在一般法理中，民事审判适用的“法”包含法律、行政法规、地方法规等，还包括少数民族自治县以上人大制定的自治性法规，这是民族习惯法上升为国家制定法的实例，可作司法审判依据。不过，民族习惯法大部分仍属民间法范畴，主要靠法官自由裁量来决定是否适用，且只补充制定法。民族习惯法有明显的强制性，靠少数民族特有的方式约束民众，与一般习惯法不同，因而单独探讨其司法适用路径很有必要。在司法实践中，存在对民族习惯法敬而远之的情况。例如，贵州省台江县杨通海等人改桥引发纠纷的案例，以及雷山县李姓人家换桥的案例，法官都未利用苗区敬桥的民族习惯法，而是依据物权规定，以权利主体不适格驳回原告诉求。法官未对民族习惯法进行调查，直接认为其与物权法定原则相悖。
民族习惯法适用于民事司法存在诸多困境。其一，作为评价规范的法定路径缺失。我国诉讼程序法规定，法院处理纠纷依据法律。此处的“法律”依据《中华人民共和国立法法》限定为法律、行政法规等国家制定法，民族习惯法未被纳入。虽然民族习惯法经特定程序成为自治条例后可作评价规范，也可通过法官适用经验法则进入司法审判，但总体而言，现有法律未承认其可直接作为法官审判的评价规范，其与国家制定法地位不同。其二，作评价规范的实践路径不一。现行法虽未规定民族习惯法在司法适用中的评价规范，但少数民族地区法院处理纠纷时对其适用情况不同，即使适用同一民族习惯法，个案之间也存在极大差异。
然而，民族习惯法在司法实践中的适用十分必要。司法需与社会基础适应，民族地区纠纷有特殊性，体现在纠纷主体、发生地域、产生原因、内容及解决传统等方面，这是少数民族群众对自身特性、文化和生活方式的认同体现。民族地区的司法活动也有特殊性，在司法理念上是国家中心主义和本土主义相结合，法律渊源具有多元性。从司法实践来看，在民族地区司法中，国家统一立法、民族变通立法和少数民族习惯法都是法律渊源。为构建民族地区现代司法，需考量少数民族习惯法的价值和作用，完善立法和制度以实现其合理适用。
（作者单位：贵州民族大学）
