□ 王玉学 程民选
反垄断理论和实践的发展演变证明，要克服反垄断法本身具有的不确定性，必须在反垄断的执法和司法中引入反垄断的经济学理论和知识，对反垄断法进行经济学解释。
反垄断法的缺陷：
较大的不确定性
法律作为一种行为规范，是包含权利、义务为基本内容的规则体系。法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断寻找精确化的结论和解释是法律发展的目标。成文法典的基础就是对违法行为进行详细的分类，依据不同的情况来确定违法构成要件，不同的构成要件之间形成一个完整的符合逻辑一致性的整体。但是，今天我们已经认识到，法律本身具有一定的不确定性。首先，法律的载体——语言文字的表述可能与现实世界是相分离的。而成文法规则具有一定的滞后性，法律规则不可避免地存在漏洞、法律解释不尽如意等原因也决定了法律规则具有不确定性因素。
与其他法律规则相比，反垄断法的不确定性更加突出。波斯纳说，从根本上讲，反托拉斯法调整的是经济现象，基本的现象是垄断或者垄断化的现象。由于调整对象是具有很大复杂程度的经济现象，法官的知识储备受到挑战，单纯的法学思维和逻辑判断很难解决反垄断问题，所以在早期的反垄断法执法过程中，法庭的执法总是左右摇摆，甚至相互矛盾，反垄断执法因此受到广泛的诟病和质疑。总体上看，反垄断法的不确定性主要表现在:关键术语的模糊，法庭判例的相互矛盾，以及反垄断执法目标的混乱。
两种不同的反垄断思路
当国家出台法律对垄断问题进行规则的时候，反垄断就进入了法学研究的视野，随着产业经济学的兴起，垄断问题继而被经济学关注。最初，由于学科范围、研究兴趣、重点的不同，对反垄断的经济学研究与法学研究，是各行其是、互不相扰的，这就自然造成了经济学与法学对垄断问题的认识的差异，在反垄断领域也存在经济学与法学思路的差异。
譬如对于共谋的判断，经济学与法学就存在迥然不同的进路，分歧很大。某一行为，若按照经济学的思路，可能不构成共谋；但按照法学标准进行判断，却完全可能已构成违法。波斯纳指出，阻止共谋的最好方式是集中收集共谋者共谋价格行为存在的证据——经济上的证据，而不是经过诸如秘密的宾馆会议或者暗中的电话会谈而商讨形成的“书面协定”。他认为，这些传统意义上的“共谋”是否存在，或者说，是否存在共谋的（法律）形式要件，并不重要，重要的是最终结果的认定，即市场价格是否被抬高到了竞争水平之上。反之，即使找不到法律上要求的证据——形式上的“共谋协定”，只要能够收集到经济上的证据——证明市场价格实质上被抬高到市场竞争水平之上，就可以认定共谋的存在。在共谋问题上，体现了法学进路与经济学进路的差异。传统思路重视表面证据而忽视了实质结果，经济学思路则更强调“共谋”对市场带来的实质危害结果。
美国最高法院在1897年Trans-
Missouri Freight Association案中确立了无论所固定的价格有无“合理性”，卡特尔和其他固定价格的协议都属非法这一司法原则，这就是后来的本身违法原则。法院同时强调被指控的共谋行为对市场价格的影响，即被告可能会把市场价格抬高到竞争水平之上。其理由正好吻合了经济学原理，即合理的价格是竞争价格，共谋会导致竞争的减少、市场价格被抬升至垄断价格，从而损害消费者利益，也使得竞争者之间的竞争懈怠下来，而减少了整个社会创新成果的获取。在后来的执法过程中，这一正确的思路却没有得到继续贯彻。
特别是在1940年的麦迪逊石油案（Madison Oil case）中，对于被指控的固定价格的行为，法庭认为不需要证明其对市场价格可能发生真正的影响，也就是说只要能够证明存在索取垄断价格的共谋和企图，而不需要证明这种企图可能会得逞，就足够定罪了。依照这样的思路，政府就可以仅仅依据竞争者之间的开会、电话或者电子邮件的联络这些表面证据来判断固定价格的共谋行为，这就是典型的反垄断的法学思路，而不是经济学的思路。照此逻辑，竞争者之间的合并，其目的就被简单化为便于进行价格合谋，在1904年北方证券案中，虽然申请合并的两个铁路公司并不具备市场控制力，法院根本没有考虑合并可能带来的经济效率的提高，作出了否定的判决。该案体现了反垄断中忽视经济学知识的后果。
反垄断实施
必须借助于经济分析
之所以会有这样的结果，究其原因，恐怕是法律更多的强调形式理性。形式理性注重的是概念、可预测性以及严谨的规则适用；实质理性注重的是把符合人的需要和人的权利的价值、原则内化为法律。如果在强调形式理性的同时又能做到实质理性，当然是最理想的结果。应该说在多数情况下、多数领域里，法律的形式理性都体现了实质理性，也就体现了公平正义的要求，二者合二为一。这也是为什么法律至今还信奉形式理性的原因，形式理性也是法律最显著的特征。
反垄断领域是一个特殊的领域，反垄断法律规则的不确定性、模糊性和笼统性，决定了反垄断法的规则很难完全满足形式理性的要求，更难把适用法律的过程看成是一个从抽象到具体的演绎推理的过程，并以逻辑自洽性作为评判标准。在该领域形式理性和实质理性会发生一定的分离，符合形式理性判例不一定符合实质理性。
反垄断的实践证明，反垄断的经济学分析及反垄断的经济学进路，对反垄断司法判例中形式与实质理性的满足具有重要意义。
互动和融合：
反垄断不确定性的克服
反垄断法中占支配地位的违法确认原则是以行为的效果为违法的标准，因而难以形成一般法律所具有的由权利、义务、责任构成的规则等级体系，而使反垄断法缺少一般法律所具有的语义逻辑性，这一方面增强了反垄断法的不确定性，另一方面也增加了反垄断法的经济性，使经济分析方法成为反垄断法必不可少的确认事实因素和行为违法性的工具。
反垄断法立法之初，立法者没能在法规中写进一些标准，使法官能够据以协调不同的执法目标，并把他们转化成一致的、可以运用的法律规则而又不给经济带来严重的、人们不希望的损失。法院在无奈之下，只能转向别处寻找指引。经过一个多世纪对反托拉斯法规的司法实施，“指引必须到经济学中寻找”已经成为共识，没有哪条被人们广为接受的成文法解释原则表明法院误入歧途了。这一趋势直到现在都没有丝毫改变。
由于反垄断必须借助经济学成为共识，反垄断机构中自然少不了经济学家。以美国为例，其反垄断机构除了法院以外，还有联邦贸易委员会、司法部反托拉斯局等行政机构。联邦贸易委员会本身就是一个管理经济、贸易职能的综合功能的机构，而司法部反托拉斯局却是司法行政机构，顾名思义应该由法学人才组成。但是，自20世纪60年代以来，随着产业经济学的不断发展，一些杰出的学者被任命为两部门的首席经济学家，促使更多经济学家进入这个两个机构，经济专家阵容不断加强，经济学家的大量加盟，反过来强化了反垄断执法中经济学的作用和影响，从而推动了反垄断经济学和法学的进一步融合，也有利于克服反垄断的不确定性。
（作者分别为广州中医药大学人文社科学院副教授、西南财经大学经济学教授）
