■ 四川省委党校四川行政学院法学部 曾庆学
各类市场主体面临市场变化时，内部人财物的调配会随之改变，进而导致其劳动者工作岗位变动。通常采用的变动方式是调整工作内容、地点、时间、报酬等，即实践中常见的“调职”。调职是“在相当长的一段时间内变更劳动者的职务内容与工作场所”。“调职权是用人单位基于劳动关系的从属性而享有的单方变更劳动者工作岗位或工作地点的权利。”调职的法律依据是我国《劳动合同法》在第35条关于劳动合同变更的内容，要求双方协商一致。该规定在劳动关系的实践中怎样适用呢？我们认为，应当从诚实信用原则出发来具体适用该规范。
一般认为，诚信原则具有解释功能，它要求“司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同”“它是法官解释法律行为的指导思想”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条就体现了诚信原则，在调职未有书面形式的合同变更情况下，基于调职后的实际履行，该调职是合法有效的。我国司法实践中对用人单位调职权的司法审查，既有合法性的审查，也有合理性的审查。
一、依据诚信、公平的观念解释调职权
着手合法性审查之前，需要对用人单位的调职权之法律性质进行解释，此时司法人员就应当依据诚信、公平的观念进行解释。关于调职权的法律性质，主要有四种学说。“经营权说”认为，调职权来源于其经营管理权，行使调职权属于其自由裁量的范围。“概括合意说”认为，双方签订劳动合同时并没有就劳动力的给付（比如工作岗位、地点）作具体约定，但劳动者将劳动力的使用概括性地委任企业安排，因此，用人单位有权根据生产经营的需要单方面决定劳务给付的内容与地点。浙江省高院曾经在其审理劳动争议的若干意见中主张的观点与此学说一致，广东省高院和该省劳动争议仲裁委在其审理劳动争议的座谈会纪要中也有类似态度。“特定合意说”认为，每一次调职都属于对劳动合同内容的一次变更，都需经劳动者同意才生效力。“限定合意说”认为，调职权的权源在于劳动合同的约定，如果用人单位对劳务给付的地点与内容的变更是在合同约定的范围之内，那么调职命令就只是劳务指挥权之行使的一种样态，劳动者应该服从。反之，就属于对劳动合同内容的变更，须经劳动者同意才生效力。上海高院民一庭在其审理劳动争议的若干问题解答中表达此种观点，江苏省高院出台的指导意见则与上海高院的意见相类似。审理劳动争议的“经营权说”和“概括合意说”均与我国现行《劳动合同法》第35条的规定相违背，不适用于本文讨论的约定调职权。“特定合意说”尽管表面上符合该条之规定，但如前所述，由于立法并未禁止劳资双方另行就调职问题作出约定，该说也不符合立法的本意以及实践种存在的现实情况。“限定合意说”则是与立法及法律实践相契合的。实践中，企业一般都会利用自身的优势地位，在劳动合同、集体合同或者企业劳动规章中设置“口袋条款”、“自愿服从条款”，比如约定“劳动者有义务服从单位工作安排”。鉴于实践中的做法与“限定合意说”的契合，司法裁判中“对于合同约定、企业规章制度中的调职条款基本上均宽泛认定有效”。我们认为，基于诚信原则的要求，司法机关不能因为约定条款的存在而放松对约定调职权的合法性审查，应当对约定调职权的“口袋条款”等进行“格式条款”审查，以便判断约定调职权的真实性及合法性。具体审查方式是依据诚信、公平的观念对“口袋条款”进行解释，详细考察约定的调职范围是否漫无边际，或者约定的调职范围、地点是否过于抽象。即使双方约定了调职权，还是要从一般人的基本社会观念来分析这种调职权约定的合理情形，以避免类似于“最贵清洁工”的极端情况出现。
二、对调职权合理性的司法审查
诚信原则还具有衡平的功能，它要求法官在处理纠纷的时候，对当事人之间的利益进行妥当的衡量。目前学界关于调职权合理性的司法审查之讨论，主要围绕用人单位是否滥用权利来展开。但是，这里的合理性审查，其中一部分是审查用人单位行使调职权是否符合诚信原则的要求，即审查前文讨论的行使约定调职权是否具有合法性。其实，在司法审查阶段，对当事人之间的利益进行妥当的衡量，才是诚信原则对于司法裁判者的要求。因为用人单位行使调职权的合理性，只是诚信原则对于用人单位的要求，不是诚信原则对于法官这一争议裁判者的要求。
司法实践中，法院一般在认定用人单位由于劳动合同中的特别约定而依约享有单方调职权的基础上，还要审查调职的合理性。此时的合理性审查，其实就是依据诚信原则进行的。符合诚信原则的要求则调职合理，进一步被认定为有效，反之，不符合诚信原则的要求则不合理，进而无效。比如，法院会要求不仅双方应当对调职权有约定，此约定还不得违反现行劳动法律及相关法律法规的强行性规范，并且该约定并不能成为企业任性行使调职权的尚方宝剑，调职还应当是合理的。诚信原则对法官的要求是在其审理纠纷案件时，对于调职权是否合理，需要法官妥当地衡量用人单位和劳动者之间的利益，从而判断调职权的合理性。具体要求司法裁判时对企业生产经营之必要性与劳动者期待利益之间作出衡量，考察调动后劳动者所承受不利益是否超过社会一般通认的能忍受之程度。也可根据个案具体情况，综合衡量用人单位对调岗的需求程度、实施调职所能获得的利益以及劳动者因调职遭受的不利益。
我国台湾地区在处理调职问题时的“调职五原则”，也可以作为我们依据诚信原则审查调职权的参考。其具体内容为：“工作场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行商议决定。如雇主确有调动劳工工作必要，应依下列原则办理：（1）基于企业经营上所必需；（2）不得违反劳动契约；（3）对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；（4）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；（5） 调动工作地点过远，雇主应予必要之协助。”
因此，从诚信原则在劳动合同关系中的适用来看，用人单位要充分重视诚信原则，约定调职权时，预判其行使的诚信要求，预见司法裁判的审查范围和重点，有利于用人单位对每一个劳动用工的具体成本和风险进行合理的预先设定，避免将来在调配人力资源时陷于被动。
