■ 四川省社会科学院法学研究所助理研究员 罗华兰
一、基本案情
刘某、李某系华丰公司股东。华丰公司为某进出口化工公司(以下简称化工公司)与某开发银行(以下简称开发银行)的《借款合同》项下的1100万元的债务提供连带责任担保，相关《借款合同》、《担保书》经公证具有强制执行效力。在化工公司、华丰公司未履行还款义务的情形下，开发银行向法院申请强制执行。因化工公司、华丰公司均无财产可供执行，法院裁定中止执行。后开发银行将诉争债权转让至东方公司成都办。东方公司成都办向法院申请恢复执行，因化工公司、华丰公司仍无可供执行的财产，法院裁定终结本次执行程序。
一年后，刘某、李某成立华丰公司清算组，在未书面通知东方公司成都办的情况下，向工商部门出具《清算报告》，载明公司债权债务清理完毕。刘某、李某按出资比例对公司剩余净资产人民币120万元进行了分配，华丰公司于2015年8月30日被核准注销。
此后，诉争债权经多次转让，远大公司成为该债权的合法受让人。因华丰公司已经被注销，远大公司无法获得清偿，遂起诉至法院要求判令刘某、李某赔偿违法清算给远大公司造成的债权损失，损失数额为债权金额，即人民币1200万元。
二、法律适用
《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十六条第一款规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。” 该条规定了公司清算时，清算组负有通知和公告债权人的义务。
第一百九十条规定“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条规定了清算组成员所负有的忠实义务和勤勉义务，以及违反义务给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条的规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该条对清算组通知和公告义务，以及未履行通知和公告义务的责任进行了细化。
根据以上《公司法》及司法解释的规定，公司清算时，清算组应当履行公告和通知债权人的义务，对于已知债权人和未知债权人应当采取不同的途径告知公司解散清算事宜。对于已知的债权人必须直接书面通知，而不能简单以公告方式代替;对于未知债权人或者因地址变化无法直接通知的债权人可以采取公告的方式予以通知。清算组未按照规定履行以上义务的情形有两种：一是完全不履行，即清算组根本不向债权人发送书面通知或发布公告，从而在债权人毫不知情的状况下私下清算并注销公司;二是不当履行，即清算组只通知不公告，或者只公告不通知，清算组只以通知的方式告知已知债权人或者只以公告的方式告知未知债权人。无论哪种方式都构成对债权人权利的侵害，可能导致相关债权人不知道公司解散清算事宜，丧失申报债权的机会，由此给债权人造成债权不能得到清偿的损失，对债权人的该损失，清算组成员应当承担赔偿责任。该赔偿责任在性质上属于一般侵权责任，在构成要件上应当具备一般侵权民事责任的构成要件，即行为违法性、损害后果、因果关系和主观过错。
三、处理意见分析
首先，远大公司的债权系已经进入司法强制执行程序的债权，作为被执行人的债务人公司未经依法清算即注销的情形下，债权人看似有两个救济途径，一是通过在执行程序中申请变更追加清算组成员为被执行人，二是债权人另行提起侵权损害赔偿之诉。究竟该通过何种途径救济，关键在于厘清法院执行机构与裁判机构的职能分工。因变更追加被执行主体，需基于原被执行人与被变更、追加的主体存在权利义务继受关系，在未确定股东组成的清算组是否存在违法清算行为，并给债权人造成损失的情形下，清算股东并不当然成为注销债务公司的权利义务继受者，因而债权人不能通过变更追加股东为被执行人的方式得到救济，应当且只能通过提起诉讼解决实体权利争议。
其次，股东刘某、李某在注销华丰公司的过程中，并未履行书面通知已知债权人东方公司成都办的义务，且因华丰公司系连带保证的保证人，债权人可以直接要求其承担支付责任。由于刘某、李某的违法清算行为，导致远大公司的债权不能得到清偿，实际损害已经发生，故两股东应当向远大公司承担侵权损害赔偿责任。因刘某、李某未依法履行通知义务的行为构成了共同侵权，根据行为人对共同侵权造成的损失承担连带责任的原理，两股东应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
再次，因本案侵权责任成立的前提系违法清算产生的责任，难点在于确定违法清算给债权人造成的实际损失。法律、司法解释并未明确股东非法清算造成债权人损失的认定标准。一般情况下，债权人主张的损失赔偿范围是债权全额，但违法清算股东对债权人承担的责任是侵权之债，根据一般侵权责任构成要件中的因果关系，其责任范围应以其侵权行为给债权人造成的损失为限，与债权全额之间并不存在直接的因果关系。具体到本案，应以其非法清算所获得利益为限。同时从诉争债权执行情况看，执行案件因被执行人化工公司、华丰公司无财产可供执行而终结本次执行程序，从而推定该笔债权并不具备全额清偿的条件。结合刘某、李某在清算中违法分配了120万元财产的事实，远大公司的实际损失可以认定为刘某、李某因非法清算获取的利益。因此，刘某、李某应向远大公司赔偿的损失金额为120 万元，而并非债权的全部金额1200万元。
