■ 四川省社会科学院 文棋
一、一则数次裁判观点各异的案例
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称“《异议规定》”)第28条和第29条是涉及不动产买受人执行异议中适用频率很高的两条规定，虽然二者均是关于买受人基于其不动产物权期待权提出执行异议的规定，但二者设置的支持异议请求所须要件有所不同。两条规定为何种关系没有明确规定无疑产生了司法实践的不确定性。下面的典型案列能够充分说明这种不确定性产生的法律适用问题，同时也最终展示出一种较为确定的裁判观点。
基本案情为：北京市二中院于2012年8月31日查封了登记在金陛房地产公司名下的房屋。案外人王岩岩就此向该院提出执行异议，请求依法中止对该房屋的执行。王岩岩提交证据欲证明其于2007年8月与金陛公司签订《商品房买卖合同》，按约定交纳了全部购房款，金陛公司也向其交付了房屋。案情虽不算异常复杂，但该案一共经历了5次法院审查，判决(裁定)结果历经波折：执行异议审查北京市二中院裁定驳回其案外人的执行异议;执行异议之诉一审北京市二中院支持了案外人诉求，判决停止执行涉案房屋;执行异议之诉二审北京市高院判决撤销一审判决，驳回案外人的诉请;执行异议之诉再审审查最高院以二审法律适用有误为由指令北京高院再审;执行异议之诉再审北京市高院裁判指出二审判决法律适用有误，裁判结果上维持了二审判决。
该案仍历经多次审查的主要原因是法律适用和裁判理由不一，具体而言：北京二中院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定以案外人证据不足驳回了其诉请;北京二中院同时引用《异议规定》第28条和第29条的规定，认为二者属于选择适用关系而非排除适用关系;北京市高院仅适用第29条的规定，认为案外人证据不完全符合排除执行的条件而撤销了一审判决;再审裁定中，最高院认为二审判决仅以现有证据难以确定案外人符合《异议规定》第29条的规定而径行作出判决而没有审查其是否符合《异议规定》第28条规定的情形为法律适用错误;再审判决中北京市高院认为28条、29条两条规定并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，二者是特殊条款与普通条款的关系。
在司法实践中，由于没有关于第28条和第29条的关系的明确规定，为了说理之便，法院有时会利用自有裁量权选择适用，或者有时为了增强说理而同时适用。但从上述案例和裁判观点来看二者并非可以 “随意”选择适用，下面试从法理上具体剖析。
二、《异议规定》第28条、第29条关系问题的法理分析
1、共同权利基础——不动产物权期待权
《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 原本，房屋买受人在不动产变更登记前未取得房屋所有权，仅是普通债权人。而不动产登记，特别是商品房产权登记常常具有滞后性，买受人签订不动产买卖合同，甚至支付全部价款后，往往不能即时办理产权登记。在此期间，标的不动产在法律上仍属于出卖人的责任财产，出卖人的债权人可能请求就该不动产变价受偿。为维护不动产买受人的合法权利、保护交易安全及社会稳定，法律认为无过错不动产买受人所享有的权益不仅仅是债权，而是一种类似于物权的“物权期待权”，从而获得优先于其他债权甚至担保物权的保护。由于考虑到不动产对国人来说常常有着超越财产性质之外的特殊意义，立法者认为对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对公平正义的信心无疑具有特殊的意义。
从立法上看，物权期待权的保护范围有一个逐渐扩大的过程，从最开始《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对具有消费者身份的房屋买受人的保护一直到《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对所有不动产买受人。而《异议规定》则在将不动产买受人分为一般买受人，作为消费者的买受人和办理了预告登记的买受人，其排除执行的条件分别对应《异议规定》第28条、第29条、第30条之规定。
2、第28条和第29条是一般规定与特殊规定的关系
由于从规定本身看，《执行异议规定》第28条和第29条明确区分了在金钱债权执行中，涉案房屋登记在普通的被执行人(非房地产开发企业)名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下，买受人申请排除执行的条件，因此有观点认为被执行人是房地产开发企业时即应适用《执行异议规定》第29条，上述二审中北京市高院似采纳此种观点。
但不少学者指出，第29条的特殊之处并不只在于被执行人系房地产开发企业，更重要的在于买受人是消费者且无其他用于居住的房屋。 《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用》明确“第29条”规定了房屋消费者物权期待权，认为该规定是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。从总体上看第29条为对作为消费者的不动产买受人的倾斜性保护。但关于第29条和与第28条的全部差别是否就是维护“消费者生存权”与否，笔者将在延伸思考中论述。
从适用条件来看，第29条要求“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”但不要求“占有房屋”且没有规定“买受人对未办理过户登记不存在过错”。笔者认为，不要求定“占有房屋”的原因是该种情形通常为商品房预售，买受人购买的是期房而非现房，房屋本身可能不具备交付条件。因此，第29条确实为第28条的特殊情形，在消费者作为购房者向房产开发商购买的情况即可以适用第29条也可以适用第28条，而在其不满足第29条而满足第28条规定时，则没有排除适用第28条的理由。
三、延伸探讨
从上述探讨中可知，不动产物权期待权是《异议规定》第28条、第29条共同的权利基础，而第28条与第29条之间又依据不动产买受人的类型具体区分。权利人虽本质是债权人，却享有超越普通债权甚至担保物权的优先权。将消费者的生存利益和社会稳定作为考量因素固然正当。但在具体司法实践中，很多不体现“消费者生存利益”、不关乎社会稳定的债权人也因为这些相关而受到了“优待”，从而实质上损害了其他债权人的利益。因此，有必要对相关学者的质疑进行思考，对“物权期待权”作进一步考察，对其在司法实践中的异化作一番审视，更谨慎地适用《异议规定》相关规定。
问题一：第29条并不必然与生存利益相关
首先，满足第29条规定条件的买受人的生存利益可能不会因交易失败受到影响。即使有“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件，由于房产通常仅是买房人财产的一部分，某项房产交易是否影响买房人生存权取决于买受人整体财产状况。如对于有大量存款但名下无房的人，其生存利益可能根本不会因交易失败受到威胁。笔者认为该项质疑有一定道理，只是从总体上看，作为消费者而又名下无房的买受人购房用于自身居住的可能性确实更大。从这个角度考虑，法院在审查时是否属于第29条规定的买受人时应当从严解释，如不将“其他住房所在地”限制在被执行地，而是结合立法宗旨考虑买受人的状况，尽可能实现个案公平。
其次，生存利益受影响的买受人可能不符合第29条规定的条件。二手房买房人同样也会面临生存权的问题，尤其是在一手房源极少，二手房刚需增加的一线大城市。以上论述中，认为第29条是第28条的特殊规定，而第29条保护程度更高，就是因为将29条与消费者相联系，进而与生存利益相连系。但笔者认为，这一过程存在一定逻辑漏洞。第29条确是第28条的特殊条款，但其特殊之处并不在于保护的利益上清晰明确的差别，也即普通买受人和消费者买受人。因为对于名下无其他住房而购房用于自身居住的买受人，如果其不是向房地产开发企业购买商品房而是购买二手房，其法律地位不应劣于符合第29条的买受人。在该种情形下，买受人仅符合第28条的规定，但却实质上属于消费者，可能涉及生存利益。其实，第29条保护程度更高的观点可能无法完全自圆其说。事实上，第29条的特殊之处在于其明确了一种情形，即消费者购买期房的情形，而这与其他购房情形最大的区别在于购房人不能当即占有房屋，因此是否要求查封前“占有房屋”是第29条和第28条条件上最明显的区别。也许正是因为这一条件的不同，买受人排除执行异议的条件要分两条规定，但这并不意味着后一条的保护程度更高，保护利益更特殊，因为前者也可能包含涉及该种利益保护的情形。
问题二：未经公示的买受人权利凌驾于优先权人之上利大于弊
首先，这极可能损害交易安全。物权期待权并不需要在不动产登记簿上记载，抵押权人在设定抵押权时，单纯从权利的外观上是无法预料到抵押标的物之上存在物权期待权的，但在实现抵押权的过程中，却不得不面对物权期待权人对抵押财产突袭式的争夺，这对于抵押权人很不公平，恰如一颗随时会引爆的炸弹埋藏在其交易过程中。同时，对于作为申请执行人的抵押权人而言，在选择查封一项财产时，意味着放弃对另一财产的查封机会。其基于对登记制度的信任而做出选择，如果登记的财产信息可以随意通过所谓物权期待权保护而颠覆，这样的信任必将崩塌。总之，不动产物权期待权作为一项不经法定公示的权利，很可能超出银行对信贷风险的预测能力和控制范围，如果一味以“生存权”为由偏向保护房屋买受人而实质损害抵押权人的利益，可能迫使银行减少对房地产业融资输血。
其次，这会引发大量的执行异议，甚至鼓励当事人通过倒签合同日期以达到抽逃责任财产、规避强制执行的非法目的，诱发虚假异议和诉讼。随着立法对买受人“物权期待权”保护力度的加强，不少民间借贷中套用法律关于“物权期待权”的规定该规定，披上“物权期待权”的外衣据以主张排除抵押权。例如，房地产企业以其名下在建商品房为金融机构债权提供抵押担保，但同时房地产企业与某自然人或小额贷款公司产生民间借贷关系，双方可能就拟设定抵押的商品房签署了不动产买卖合同，但其实质并非买卖而是担保。当金融机构通过执行程序实现抵押权时，民间借贷关系中的债权人摇身变为不动产买受人，主张以“物权期待权”排除金融机构抵押权，给金融机构实现抵押权制造障碍。
问题三：对物权的期待不等于“物权期待权”
有学者通过考察相关文献指出，源自德国法的“期待权”与我国的“物权期待权”实质并不相同，我国学者对“期待权”的理解存在误区。以德国法中不动产转让情形下的期待权为例，只有在“物权合意已生效力，登记同意表示也已作出”，且已经提出登记申请后，受让人才能依法获得一种有保障的取得所有权的法律地位，此种地位不会被转让人单方破坏，此时受让人才享有期待权。也即，只有在双方向登记机关提交过户登记申请后，房屋所有权变动的过程才开始启动，在此之前买房人无法获得“期待权”。在此之前，受让人对取得所有权仅仅是期待。
以上质疑无疑拓宽了执行异议问题的思考视角，虽然立法不能及时对其作出回应，但在司法实践中，通过加强买受人举证责任，谨慎审查每一个有关案件证据以期在法律上实现个案正义无疑是可行的。
