■ 高鑫
内容提要：随着经济体制改革的不断深化，证券市场近年发展迅猛。从上世纪九十年代起，每年发生的公司并购案件就多达千余起。公司并购成为了资本市场运作的重要手段和方式之一，有助于公司之间实现资源的优化配置，使企业实现利益的最大化。同时，也极大地推动了社会生产力的提高，促进市场经济的发展。但我们也应认识到，我国证券市场起步晚、基础薄弱，很多法律规范并不完善，难以适应今天证券市场的快速发展，会给并购的企业带来一系列法律问题，阻碍社会主义市场经济的健康发展。公司并购并不完全是属于法学的范畴，也是管理学、经济学、金融学的研究课题。本文拟对目前公司并购的法律问题进行分析，并提出解决之道。
一、 公司并购的基本概述
并购(merger and asquisition),又称为“购并”，是“兼并”和“收购”两个词的合称。由于兼并和收购动机相同，都是采取股权交易的方式来达到控制目标企业的目的，所以在习惯上将两者合称为并购。并购与收购的含义是十分接近的，两者之间既有重合部分也相互区别，学者一般也认为并购是兼并和收购的合称。其主要去区别在于：前者被并购的目标并不一定是上市公司，后者被收购的目标企业一定是上市公司。本文中采此种解释，即并购包括兼并和收购，目标公司既包括上市公司，也包括非上市公司。
公司并购在现阶段的资本市场上是十分普遍的，已经是公司经营和资本运作的重要方式，目前常见的并购类型包括股权收购、资产收购以及企业合并等。关于现阶段的公司并购，《公司法》已经作了明确的规定。不管是何种类型还是何种方式，都应当奉行自愿与等价有偿的原则，通过公司收购来获得目标企业的产权或控制权。即便是敌意收购，也一般是公司管理层采取不肯合作的态度，虽然收购人往往绕过了目标公司的管理层，但股权也是从自愿转让股份的股东手里购买的，同样支付了与之对应的对价。目标公司若采取了不正当的阻扰行为，会有违反强制性收购的规定的嫌疑。
二、 公司并购目前存在的问题
(一) 立法滞后，相关法律规定不完善
早在20世界90年代，公司并购这种形式就产生了，在我国确立了市场经济体制以后，证券市场得到了长足的进步，社会主义市场经济迅速发展，公司并购的案例如雨后春笋般的层出不穷。而截至目前，《公司法》、《证券法》等法律法规是存在滞后性的，已经难以完全适应市场发展的需要，这将对公司并购等市场行为的良性发挥造成困难与阻碍。本文认为，现行立法的最大缺陷就在于《公司法》只是设置了公司并购的笼统条款，缺乏可操作性;同时，关于公司并购的法律法规并没有形成统一的体系，除了《公司法》与《证券法》以外，而对于其他的地方性法规与有关的规章，仍表现为较强的零散性。例如，现行《证券法》最新一次修改为2014年，但在关于公司并购中信息披露问题仍然缺乏相应明确具体规定，这样就会导致股东很难了解到公司的关键性财务信息，不利于对投资形势作出正确的判断。其他的法规、规章层级太低，无法起到统领全局的作用，缺乏权威性。
法律具有指导作用，法律的空白所造成的漏洞不仅会对普通投资者造成侵害，也会对审判机关的裁判产生混淆，甚至更是会让各个部门之间发生监管冲突。尤其是上市公司的并购重组之中，一些内部人士可能对企业内部的信息进行泄露，与外界一些人联合操纵市场，或是编造虚假的信息进行纰漏。法律的不完善无力阻止一些不公正合理的行为。很多投机者利用内部消息进行交易，从而攫取了大量的财富，但是这样就严重侵犯了其他投资者的正当利益。归根到底，还是法律规定的不明确导致了监管的不力。在全面推进依法治国的时代背景下，科学立法必然是重要前提，制定出与证券市场相适应的法律法规，是一重大课题，也是燃眉之需。
(二) 容易形成横向垄断
公司并购的本质还是在于企业的合并，企业选择并购的方式也是为了追求实现规模经济，实现并购双方的优势互补，从而实现协同效应，即两个企业组成一个企业后，其产出比原来两个企业的产出之和还要大的情形，通常称之为“1+1>2的效应”。直接或间接的就有扩大垄断地位的动机，尤其是上市公司的收购，上市公司都是大型企业，其本身就往往在市场上具有“支配”地位，其收购使市场集中度大大提高，这个过程中，横向垄断就很容易形成。横向的垄断相比于纵向的垄断来说对市场公平的影响要大的多，原因在于横向并购是通过减少甚至消灭竞争对手来减小竞争，会对经济产生消极影响。而纵向的并购一般来说并购者之间并无直接竞争关系，不会扩大市场集中度。纵观各国法律也是一般不打击纵向的并购，而对横向的并购管控较为严格。我国的《反垄断法》采用了“经营者集中”这一概念来明确规定了企业并购，且反垄断法中的经营者集中应当是一种广义的企业并购，不仅仅局限于公司法上所规定的公司并购类型。但是还是存在规定的太过于原则、实际操作较为困难的问题。
(三) 损害中小股东的利益
保护中小股东利益原则是对股东实质性平等的强调。在实行“股东多数决”制度的场合下，大股东与中小股东之间必然是存在差异的，大股东拥有近乎绝对的话语权，并能得到更多公司的内部信息。而零散的中小股东，在公司中可谓是“人微言轻”，实际上可能仅存的就是分红的权利。因此，实质上两者就是不平等的。我国的《证券法》对中小股东的保护主要体现在强制要约收购、强制出售以及对收购人持股转让进行限制三个方面，例如《证券法》第97、98条的规定就是对中小股东的保护条款，应当说在保护中小股东同等出售股票的权与防止大股东欺诈起到了一定的积极作用。
然而在实践中，大股东对中小股东的侵犯并不是简单的几款法条即能杜绝的。在公司并购中，尤其是在上市公司的并购中，大股东侵犯中小股东的利益屡见不鲜，这是存在一定的根源的。以上市公司为例，上市公司具有最完全的资合性，通过发行股票来对社会上的资金进行吸纳，具有强大的融资功能，其投资者往往是很多“散户”，这部分投资者是由社会公众组成，他们的股权往往是微不足道的，全部整合起来也没有一些大股东一个“人”所控制的股权多，那么这就极易形成公司所有者极度的分散与控制者相对的集中。因此就会产生以下问题：首先，中小股东分布零散，缺乏沟通，本身对相关法律可能也并不熟悉，很难团结起来“对抗”大股东，在公司管理层作出决定时无能为力;其次，公司的控制权高度集中于大股东手中，行使表决权的方式为“资本多数决”，公司是为营利性组织，同样公司的大股东也会为了自身利益更好的实现尽可能的作出有利于他们的决定。一项决定总会有人受益，另一部分人受到忽视，中小股东的利益往往就是公司决议的牺牲品。最后，在现代公司的运行模式下，大股东受到的监督和限制是十分有限的，大股东也往往实际参与经营或通过人事牢牢控制公司。虽然《公司法》规定了异议回购制度，但是在并购过程中，大股东的关注点应该是在目标公司的接洽、安置等方面，小股东的异议回购很难执行到位。
三、 对策建议
(一) 健全和完善相关法律制度
公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律——因为导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知——来裁定。因此，法律是具有指引作用的，立法的重要性不言而喻，不能指望当事人在没有法律规定的情况下作出最理性的选择，保证市场的公平正义。必须要有完备的法律法规体系，对市场行为进行规制，才能有利于市场的健康稳定发展，推动社会进步。对于公司并购的立法完善方向，笔者认为主要在以下两个方面：
第一， 加快推进证券法的修改。与发达国家的证券市场相关法律制度相比，我国的法律制度存在一些相对滞后与不合理的地方，市场乱象丛生，扰乱了市场的稳定秩序。与此同时，我国证券市场也在蓬勃发展，关于证券法修改的呼声也日渐高涨。应当看到，不管从立法机关来讲，还是从学者观点来说，对于新证券法的早日出台都是持肯定态度的。公司并购系典型的证券法律行为，对于公司并购的行为应当在证券法中明确规定，尤其应当注意对公司并购主体的确定以及信息披露的监管。即应当以证券法为核心、兼顾公司法形成一套完备的法律规范体系。
第二， 与民法典相衔接。如今，民法典的编撰正在如火如荼的进行当中。2017年3月15日，作为民法典总则部分的《民法总则》已经出台，分则部分正在紧锣密鼓的编撰当中。在我国民商合一的立法体例中，公司并购是商事行为也是属于民事行为的范畴，商事行为作为特殊的民事行为，应当在民事行为的基本原则范围之内。因此，公司并购的具体法律规定，也要充分考虑民法典中合同法律制度的规定。同时，证券法也有经济法的属性，《反垄断法》也是应当考虑的范畴。总之，公司并购法律的基本特征在于调整并购行为，因而应当构成完整的公司并购立法体系。
(二) 健全对垄断行为的监管制度
企业的并购始终是各国法律规制的重点。并购行为使一把双刃剑，一方面实现资源的优化配置，从而优化产业结构;另一方面又使市场集中度扩大，减小市场竞争，可能破坏市场的良好结构，造成横向垄断。因此，对垄断的监管也是一个不容忽视的问题。
首先，应当完善审查制度，明确审查的标准。对于横向垄断一个重要的判断标准就是对于经营者集中通过“份额法”进行裁定，这种标准存在的问题是执法机构自由裁量权过大、对于行业的特性考虑不充分，有“一刀切”的嫌疑。《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素，在此基础上，可以细化经营者集中的考量因素。例如，可以通过一个企业的销售额进行判定，目前世界上很多国家认定一个企业的销售额在65%以上就存在支配地位，但目前在我国并没有相应的规定，笔者认为可以吸收采纳，具体数额比例可以根据我国情况再作考虑。
其次，充分考虑行业的特殊性。针对金融行业等特殊行业，例如银行和保险公司等，对其监管不能与一般的企业并购一概而论，笔者建议可以由中国人民银行、证监会等国家行政机关要根据实际发展的需要，充分考虑对市场竞争的分析，对其进行监管，形成良好的市场机制。
(三) 加强对中小股东的保护
1. 健全股东表决制度
笔者认为，可以在《公司法》中作相应的修改，在公司并购中一定程度上限制“资本多数决”，例如可以规定股东大会的决议必须经过出席会议的股东人数加上其所占相应的股份达到要求才能获得通过，即“人头+资本”的双重标准，以此来防止个别的大股东通过绝对优势的股权来实现个人的利益，从而侵犯中小股东的权利。
2.加强对股东知情权与诉讼权利的维护
对于中小股东而言，最为核心的权利就是知情权或者说信息权，以及积极进行诉讼的权利。现行规定一般是确定了小股东对大股东违反表决方式的诉讼以及股东派生诉讼权利。笔者建议增加中小股东的提案权以及股东大会的召集权。
3.建立中小股东私力救济与公力救济相结合的保护机制
首先，中小股东权的自力保护。通过组建团体的方式，凝聚众多中小股东的力量，实现信息共享，共同应对公司的并购风险。
其次， 中小股东权的公力保护。行政机关加强对股东权的保护。 我国证券监督管理委员会应积极对资本市场出现的异常、违规案件进行分析、调研，并通过修改《证券法》及下发相关指导处理意见、解释办法等方式纠正、引导我国资本市场健康、有序发展。同时，也可以加大对大股东滥用优势地位的行为进行处罚。
最后发挥其他社会机构的力量。一方面可以利用新闻媒体的新闻监督作用;另一方面要发挥证券交易所和证券业协会的自律作用，通过行业自律来规范上市公司的行为，切实保障中小股东的合法权益。
结语
“罗马不是一天建成的”，我国的证券市场兴起较晚，与欧美国家相比，法律制度上存在一定的差距。但是我国市场经济近年来快速发展，证券市场也是日新月异，蓬勃向前。在以习近平同志为核心的党中央高举改革大旗的时代背景下，我们应当抓住历史的机遇，不断深化改革，推动法律制度的不断健全和完善，为公司并购等证券运作模式指明方向，提供蓝本，也为公司并购保驾护航，切实保障各方合法权益，促进市场经济的健康稳定发展。
