■ 李君临
一、基础事实
2013年，受G市市委招商引资邀请，轻风教育投资集团有限公司（简称轻风集团，本文当事人姓名或名称均系化名）董事长郑文华带队赴G市考察，与G市市委等商议决定在G市M物流商贸园区（简称物流园区）投资修建G市教育文化创意园。
2013年8月13日，时任G市市委书记主持召开市委会议，会议决定对轻风集团具体供地时教育用地无偿划拨、商住用地按品迭价格63万元/亩依法依规按程序出让，相关部门具体负责抓好落实。当月，根据G市市委会议纪要，物流园区与轻风集团签订《G市教育文化创意园项目投资协议》（简称招商引资协议），约定“其中项目教育用地约2000亩，以无偿划拨的方式供应土地；商住用地约1000亩，起拍价为63万元/亩”；并约定由园区做好土地拆迁，2013年底前完成项目一期供地500亩，其中教育用地300亩、商住用地200亩，交付土地标准为“七通”。
但物流园区2013年并未按约供地，事实上当年寸地未供。2014年，轻风集团董事长郑文华找到时任物流园区书记杨世章，要求政府按协议完成供地，杨世章称因政府财政资金困难，导致拆迁速度慢，如果轻风集团能借1000万元给他们用于拆迁，就能解决土地供应问题。轻风集团遂出借1000万元给物流园区，但物流园区2014年仍未供应任何土地。
后来，物流园区告知轻风集团，教育用地只能采取先拍卖出让再全额返还拍卖款的方式，最终实现实质上的无偿划拨；商住用地则由园区将拍卖价款中超出63万元/亩的部分返还给轻风集团，以执行品迭价格63万元/亩之合同约定。
根据物流园区安排，2015年10月，轻风集团控股子公司四川轻风房地产开发有限公司（简称轻风房产）以8608万元在物流园区竞得78亩商住用地，均价约110万元/亩。2015年11月，轻风集团控股子公司四川轻风教育管理有限公司（简称轻风教育）以4717.51万元在物流园区竞得104余亩教育科研用地，均价约45万元/亩。
物流园区供应的上述不足200亩土地不仅达不到合同约定的“七通”标准，甚至连拆迁都未完成。但园区又要求轻风集团加快建设。轻风集团遂投入大量资金用于项目调研、策划、规划、设计、商务、管理、施工筹备、前期施工等。
因物流园区一直未按约供地，也未按约返还教育用地拍卖款及商住用地超额款，轻风集团董事长郑文华万般无奈，向物流园区时任主要负责人杨世章分两次共计送了140万元，请求政府履行合同。就是那140万元，为郑文华惹上牢狱之灾。
G市检察机关将郑文华诉至法院，指控其构成单位行贿罪。
二、法律分析
（一）轻风集团/轻风教育是否有权零地价获取土地
公诉机关认为，轻风集团无权零地价取得土地。
但是，在中华人民共和国境内，通过一级市场取得土地使用权有两种方式，一种叫出让，另一种叫划拨。所谓划拨，即属零地价拿地。
《土地管理法》第2条第5款明确规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”
那么，哪些主体有权通过划拨方式取得国有土地使用权呢？《民办教育促进法》第51条规定：“新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠。新建、扩建营利性民办学校，人民政府应当按照国家规定供给土地。”据此，轻风集团和/轻风教育作为非营利性民办学校举办人，有权取得划拨用地；G市政府在向轻风集团/轻风教育供应教育用地时，应当以划拨等方式给予用地优惠。
故而，2013年8月13日，时任G市市委书记主持召开G市市委会议，决定G市市教育文化创意园项目（即本案所涉项目，简称创意园项目）在具体供地时，教育用地由政府依法征用后无偿划拨。
进而，2013年8月19日，G市物流园区管委会与轻风集团签订招商引资协议，约定项目用地3000亩，其中教育用地2000亩，以无偿划拨形式供应。
虽然四川省人民政府《关于进一步加强土地出让管理的规定》（川府发〔2014〕58号，简称《出让规定》）、四川省人民政府办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（川办发〔2007〕48号，简称《收支政策》）严禁先征后返，但该两份文件均系针对出让方式取得国有土地使用权的政策性规定，不适用于本案之划拨方式取得国有土地使用权情形。
（二）郑文华要求返还土地溢价款只是想拿回本不该交的钱，这种情况能否认定系谋取不正当利益
根据法律规定与合同约定，轻风集团/轻风教育有权以零地价取得2000亩教育用地。但是，2015年11月19日， 物流园区在向轻风教育供应GC2015-12号地块约104亩土地时，仍要求轻风教育交纳了土地出让金4717.51万元。
郑文华在侦查阶段供述称，其向杨世章送钱主要是希望物流园区能够按招商引资协议继续供地，毕竟约定的教育用地2000亩，但自2013年至2018年，长达5年时间过去了，轻风集团仅取得区区104亩；同时，也想顺带为轻风集团拿回本来不该交的土地溢价款。
郑文华认为，无论是为了继续供地，还是为了拿回本就属于自己、压根不该交出去的钱，均不属于谋取不正当利益。故，公诉机关指控其构成单位行贿罪缺乏目的要件和客体要件。
公诉机关称，郑文华曾供述“我知道国家有相关规定，通过竞拍方式取得土地后不能返还土地溢价款”，故郑文华明知不可为、偏向虎山行，实为谋取不正当利益。
公诉机关认为，川府发〔2014〕58号《出让规定》及川办发〔2007〕48号《收支政策》均规定不得因招商引资采取先征后返等形式减免土地出让金，故商住用地溢价款系不正当利益。
然而，《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号，2014年11月27日印发）虽曾要求取消以“先征后返”等形式减免土地出让收入的优惠政策，但国务院在执行该文件时，于2015年5月10日又专门印发《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》。在该2015年文件中，国务院明确要求：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”
最高人民法院在（2017）最高法民终352号案中亦明确：“《框架协议》中关于竞拍底价和溢价处理条款，虽然具有控制金轮公司投资成本的意图，但属云龙管委会在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定。”“因此，云龙管委会关于《框架协议》违反国有土地出让相关规定应属无效的上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据。”
最高人民法院在（2017）最高法民申3974号裁定书中再度重申：案涉土地拍卖成交后，政府不履行投资协议约定的返还土地出让金义务，而以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。
江苏高院（2017）苏民终316号案、黑龙江高院（2016）黑民终21号案、重庆高院（2014）渝高法民初字第00070号案等，各高阶法院均与最高人民法院持相同司法立场。
据此，本案招商引资协议签署于2013年，G市市委关于轻风集团/轻风教育可以品迭价格63万元取得1000亩商住用地之会议纪要也形成于2013年，符合法律和当时政策，溢价款应不属不正当利益。
（三）郑文华不知道土地溢价款属不正当利益，指控其构成犯罪是否符合主客观统一原则
主客观相统一是中国刑法最重要的基础性原则之一，甚至被称为中国刑法理论的“阿基米德支点”。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”一般认为，这是主客观相统一原则之法律表达。
具体到本案，根据主客观相统一原则，若要对郑文华入罪，则不仅须证明郑文华有用钱财收买国家工作人员以取得不正当利益之行为，还须证明郑文华主观上明知道该5900万元属不正当利益仍肆意谋取。
就本案而言，案涉5900万元款项中，至少划拨土地所涉款项4700余万元难言系不正当利益。即使认定另外的约1200万元客观上属不正当利益，但本案亦无证据证明郑文华主观上知道该约1200万元属不正当利益。
也许有人会说，郑文华曾供述“因为我知道国家有相关规定，通过竞拍方式取得土地后，不能返还土地价款。在杨世章的帮助下，物流园区才通过产业扶持金的名义给我返还了土地溢价款。”故而，在案证据足以证明郑文华至少知道所谋取的约1200万元系不正当利益。
但，即使郑文华真说过那样一段话，亦不能说明郑文华明知不正当利益而谋取。
一方面，即使郑文华确曾供述知道通过竞拍方式取得土地后，不能返还土地价款，亦只能说明他仅知道不能直接返还土地价款，但不能说明他还知道不能以其他形式比如教育扶持金形式返还。另一方面，平心而论，中国大地上，地方政府在招商引资过程中，以扶持资金、税款优惠等多种形式变相实现土地使用权出让金返还的现象可谓司空见惯、层出不穷，尤其在招引外地名优企业时更是如此。
2015年12月11日，物流园区召开第45次党工委会议，会议指出，根据《民办教育促进法》第46条“县级以上各级人民政府可以采取购买服务、助学贷款、奖助学金和出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持；对非营利性民办学校还可以采取政府补贴、基金奖励、捐资激励等扶持措施”之规定，结合招商引资协议，园区同意轻风集团享受《民办教育促进法》规定的相关扶持政策。
在普通老百姓眼里，政府基本等同于法律，政府行为就是合法行为，也是正当行为。对于仅仅初中肄业的郑文华来说，如此理解更是顺理成章。对郑文华而言，他不应当知道，实际也不可能知道，G市政府自愿以教育扶持金形式返还的商住土地溢价款竟然属于不正当利益。
既然郑文华主观上不知道谋取商住土地溢价款属于谋取不正当利益，则根据传统刑法之主客观统一原则，本案证成犯罪尚缺主观要件。质言之，郑文华谋取的商住土地溢价款，即使非要认为是不正当利益，但因为有政府允诺在先，郑文华无法意识到其属不正当利益，则郑文华不具有主观罪过性，其谋取行为不应评价为犯罪行为。尤其在大力提倡刑法谦抑、积极优化营商环境的当下，对貌似触犯经济刑法的民营企业家处以刑罚，更应该慎之又慎。
至于公诉机关称轻风集团和/轻风教育不符合G市教育扶持资金资助条件问题，一方面以教育扶持金形式返还商住土地溢价款，纯属物流园区管委会、党工委为落实G市党委政府承诺的品迭价格63万元/亩的招商优惠政策而单方面决定的方式方法，并非轻风集团和/轻风教育要求的方式方法；另一方面，物流园区对轻风学校设立时间不符合教育扶持金领取条件完全了解，轻风集团和/轻风教育并未虚构事实或隐瞒真相骗取教育扶持金。因此，就该情事轻风集团/轻风教育亦不具备可责性。
三、案件思考
最终，G市法院判决郑文华构成单位行贿罪，判处有期徒刑三年。该判决已生效。
本文认为，企业家在本案中应当吸取的最主要教训是，正当的目的必须匹配合法的手段，不能试图以违法手段实现正当目的。
在当今社会，企业家们在企业经营过程中面临着各种挑战和机遇。他们不仅要关注企业的经济效益，还要关注企业的社会责任和道德形象。然而，有些企业家在追求企业利益时，往往会采取一些不正当的手段，如违法经营、行贿等，以达到自己的目的。这种行为不仅会损害企业的声誉和形象，还会给企业带来严重的后果，甚至会导致企业家身陷囹圄。因此，企业家在经营过程中应该坚持正当的目的和合法的手段，不能试图以违法手段实现正当目的。
首先，企业家应该明确自己的经营目的和经营理念。企业的经营目的是为了满足社会需求和创造价值，而不是为了追求短期的经济利益。企业家应该从长远的角度出发，制定出符合企业长远发展的经营策略和规划。同时，企业家也应该树立正确的价值观和道德观念，遵守法律法规和社会公德，以诚信经营为原则，打造出良好的企业形象和品牌形象。
其次，企业家应该了解和遵守相关的法律法规和政策规定。企业在经营过程中必须遵守国家相关的法律法规和政策规定，这是企业合法经营的基础。企业家应该认真学习和了解相关的法律法规和政策规定，尤其是对于涉及企业核心业务和关键领域的法律法规和政策规定，更应该加强学习和了解。同时，企业家也应该加强对企业内部的管理和监督，防止企业内部出现违规行为和违法行为。
第三，企业家应该重视企业的社会责任和公共利益。企业在经营过程中不仅要关注自身的经济效益，还应该关注社会的公共利益和社会的可持续发展。企业家应该从长远的角度出发，制定出符合企业长远发展的社会责任战略和规划，积极履行企业的社会责任和义务。同时，企业家也应该关注社会的公共利益和社会的可持续发展，积极参与社会公益事业和慈善活动，回报社会、造福人民。
第四，企业家应该坚持诚信经营原则。诚信经营是企业的立身之本和发展之源。企业家应该坚持诚信经营原则，树立良好的企业形象和品牌形象。在经营过程中，企业家应该遵守诚信经营原则，不欺骗消费者和其他利益相关者，不虚假宣传、不偷税漏税、不侵犯他人知识产权等。同时，企业家也应该加强对企业内部的管理和监督，防止企业内部出现诚信缺失的行为。
第五，企业家应该注重企业的可持续发展。企业的可持续发展是企业家必须关注的重要问题。企业家应该从长远的角度出发，制定出符合企业长远发展的可持续发展战略和规划。在经营过程中，企业家应该注重环保、资源节约、生态平衡等方面的问题，积极推广和应用新技术、新工艺、新材料等绿色低碳的生产方式和方法。同时，企业家也应该加强对企业内部的环保管理和监督。
总之，正当的目的必须匹配合法的手段是企业家必须遵循的基本原则之一。
（作者系四川省社会科学院法学研究所助理研究员）
