■ 张颂(澳门科技大学 法学博士)
张越(重庆市第五中级人民法院 高级法官)
【摘要】
在法学界中，对于权利概念的学说多达十余种。对于“什么是权利”的命题，在不同的历史时期也会有不同的答案。而在众多的权利观中，较为有影响力的当属“自由说”和“利益说”两种学说。这两种权利观分别深受自由主义和功利主义理论的影响。因此，本文就自由主义与功利主义理论下的权利观做简要评析，试找出对权利概念较为全面的阐释。
【关键词】
权利 自由说 利益说
一、权利理论渊源
权利与义务也一并被称为一切法律规范甚至整个法律体系的核心内容，每当提起作为法学领域中使用频率非常高的词语或者说基本概念，莫过于“权利”和“义务”。在现代社会生活中，就连普通的民众对权利都可谓再熟悉不过了，因为它与我们每一个生活在这个世界上的人都息息相关。事实上，权利的概念从出现到现在却只有数百年的时间，因为“直至中世纪临近结束之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语‘权利’来准确翻译的词语。大约在一千四百年以前，这一概念在希伯来语、希腊语、拉丁语、古典阿拉伯语或中世纪阿拉伯语中缺少任何表现手段，且不说在英语或晚至19世纪中叶的日语中。”1因此，早期社会中的“权利”仅表现为人们正义的或者正当的主张。即便是罗马法也没有确切地表示“权利”的规定，但凡是正当的事情罗马人均用法律予以支持。在罗马法中，被现在译为“法”与“权利”的拉丁文“ius”最初有十几种意思，其中与权利相关的大概有四种，即法律支持的道德与习惯的权威，法律支持的道德与习惯的权力，受法律保护的正当的自由以及法律上人的地位。2正如梅因所言：“概括的权利这个用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法”。3由此可见，罗马法较早提出了概括性的“权利”的观念。然而，从那时直到后来“权利”被正式冠以“权利(Right)”的名称出现在世人眼中却历经了数千年之久。直到近代，“权利”的概念才于西方出现。
然而，法学界对于权利的概念的研究是众说纷纭，即便是最早产生“权利”概念出现的西方学界对此也是莫衷一是，一直难以形成统一的观点。正如康德断言：“问一位法学家‘什么是权利’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理’同样使他感到为难。”4从林林总总的权利学说来看，各个学说均从权利外观所表现出的形式进行归纳，探究权利内在的性质，即从权利原初的本质去分析权利的义涵，比较有代表性的学说，诸如意志说、利益说、选择说、自由说、资格说、法力说、可能说、规范说、主张说、许可说等等，但是，到目前为止，无论中外任何一种学说，都还为获得完全地、普遍地认同。5尽管如此，每一个学说既提供了丰硕而重要的研究成果，也对后世权利观念的形成产生了深远的影响。目前，对现代权利观念影响较大的理论主要有两个，一是自由主义，另一个则是功利主义。
二、自由主义的权利观
自由主义理论以康德和黑格尔为代表，康德说：“意志行为或者有意识的选择，他们之所以被考虑，只是在于它们是自由的。”6黑格尔认为：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称为‘自由’，每一个真正的权利就是一种自由。”7“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。”8所以，黑格尔这里所谓的自由，其实和自由意志是同义的。9在自由主义的理论中，权利的概念涉及三个条件，第一个条件是只涉及一个人对另一个人做出外在或者实践的行为，直接或间接地影响彼此的关系。第二个条件是代表一个人的自由行为与另一个人自由行为的关系，而不考虑该行为本身是善还是恶。第三个条件是权利的概念是不会去探寻该行为的内容，即每个人按照其意志实施某个行为时是不受任何人过问或者干涉的。康德认为权利的概念就是同时具备上述三个条件。10从上述三个条件，我们不难看出自由主义所认为的权利存在如下的特征：其一，权利存在于人与人之间，单独的一个人是不存在权利可言的。其二，权利能影响人与人之间关系，且外化为行为或实践，或者说是通过外在的行为或实践得以表达或实现。其三，权利所据以实现的行为须是行为人主体按照其自由意志所作出的，换句话说行为人的意志是自由的。其四，行为人作出的行为本身也是自由的，行为内容不受其他人影响，只会存在一个人的行为自由与另一个人行为自由的协调问题。到这里，我们也大概能理解自由主义理论下的权利观念了，即探讨一个人的行为自由与另一个人的行为自由如何协调共存的问题。这里不得不指出康德所称的权利概念的第一个条件中，笔者认为还是有值得补充的地方。因为一些权利并不仅仅只涉及一个人与另一个人的关系，还可能涉及一个人与几个人、几十个人、甚至所有除他本人之外的人的关系，例如绝对权利的对世性。总的来说，自由主义理论下的权利观虽然涉及意志，但却主要强调的是意志的自由，权利即自由，有别于“意志说”的权利是意志。因此，自由主义理论中的权利观就是人们按照自己的意志进行行为的自由。
三、功利主义的权利观
另一种理论即功利主义理论的代表人物是边沁，功利主义最早可以追溯到伊壁鸠鲁学派的快乐主义，但边沁的功利主义主要是吸收借鉴了法国哲学家爱尔维修和意大利法学家贝卡利亚的观念。爱尔维修在其《精神论》中主张人们应正视自己趋利避害的本性，其主张的功利主义并非单纯的利己主义，而是“利己”与“利他”的共存，即“自利”是人类行为的根本动力，11但也要遵循公共利益是一切美德的原则。然而，其理论缺陷恰好在于没有很好地解决如何在“利己”的情况之下又能保证公共利益。爱尔维修在强调社会环境对个人的影响时，片面地夸大了环境的作用，完全把个人的主观能动性否决了，他的这个理论不可避免地陷入了二律背反中。12贝卡利亚则是通过诉诸历史叙事的方式提出自己在刑罚领域的功利主义观点：“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定得了的，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究: 最大多数人分享最大幸福。”13但贝卡利亚却忽略了因犯罪人实施犯罪行为而惩罚犯罪人，并不一定会实现最大多数人的最大幸福，并且他的理论中仅体现为一种模糊的快乐与痛苦的比较。14边沁则在爱尔维修和贝卡利亚的观点上进行了改进，并发展出一套较为系统的功利主义论，即从人性出发，凡是能够减轻痛苦增加快乐者，在法律上就是权利，而立法的根本目的就是“增进最大多数人的最大幸福”。所以，权利就是追求最大程度的幸福，这里的幸福也可谓是一种“利益”，追求权利也就是追求一种利益。
德国法学家耶林受罗马法的影响较深，罗马法沿袭了古希腊将“正义”与“法”相结合的观念，认为法学是“关于正义与非正义的科学，正义是给予每个人他应得的部分的这种坚持而恒久的愿望”15，“用法学上的权利和义务来构建社会制度，实际上是以各式各样的利益连带关系来构建社会制度”，“这种制度的目的已不是简单地维护社会治安，而是维持各种利益的安全”。16该应得的部分就是其权利，而权利背后是利益，耶林的理论也正是在这种背景下逐渐形成并趋于成熟，他主张权利实际上是一个人所能支配的利益，权利来自于其背后的个人利益。关注于受到法律支持的权利背后的利益，这就为耶林权利理论中的“利益说”奠定了基础。之所以将耶林的权利观念放在功利主义理论下讨论，是因为耶林在其早期著作《罗马法精神》一书中首次提出权利的本质是“法律所保护的利益”的观点，17此处所称的利益既包含社会利益，又包含个人利益，耶林认为个人主张权利的最终目的并不仅仅是为了维护个人利益，更是为了捍卫社会利益，个人权利最终要服务于社会的目18，即公共利益。他认为“一切私法上的权利，即使是最具个人目的的权利，都要受到社会的影响和制约”19。因而，耶林的权利观里，维护权利就是维护利益，这就与功利主义中权利即利益的观点相互印证了。
四、权利观之我见
鉴于上述对权利的概念影响较大的自由主义与功利主义，其分别对应的“自由说”和“利益说”也是相比于其他学说认同度较高的两大权利观。但在权利观的范畴上单独讨论“自由说”或者“利益说”还是会存在欠妥之处。就如前文中我们所说的，任何一种学说都难以单独支撑起整个权利的概念。
对“自由说”来说，权利与自由在和公权力的关系上存在差异。自由与公权力的关系总体说来是排斥性的, 自由排斥公权力的介入, 凡自由的东西一旦被公权力介入即意味着不自由。而事实上权利与公权力的关系既有排斥性又有互助性, 权利既排斥公权力的非法干预, 也要求公权力积极作为, 为实现权利创造积极有利的条件。20所以“自由说”所认为的“权利即自由”并不完全能够自圆其说。何况，权利与自由两者之间只是存在交集，并不能完全等同。“权利是处上位的属概念，自由则是处下位的种概念，自由说面临的最大困难是如何界分权利与自由。”21法定权利包括两种，一种是法律明确规定的，另一种则是法律默示允许的。有学者把法律条文中明文规定的称作权利，除此之外，只要不与法律的禁止性规定相抵触的权利才能称之为自由22。就如，根据法律规则，人们的行为模式可分为“应为”“可为”和“勿为”三种行为模式。其中“应为”和“勿为”所对应的命令性法律规则和禁止性法律规则23在法律中都可以找到明确的条文，那么不违反法律禁止性规定的行为模式除了“应为”，就只剩“可为”模式了，也即权利与自由存在关联的部分，因而也有了“法无禁止即自由”的说法。换句话说，并非所有的权利都可以用自由来进行解释，从法律层面来说，权利与自由仍然存在差别。
反观“利益说”，目前对“利益说”的质疑大致来自三个方面，第一个方面是，权利与利益是两个不同的概念，并不能完全等同。权利是实现利益的手段，而利益是权利的目的。第二，权利是为实现正当的利益，而利益却并不一定都是正当的，还包括不当的利益。24第三，权利与利益存在矛盾。有些情形下，权利并不全都是保护利益，还存在损害利益的情形。例如，某个人一夜暴富，拥有了巨额财产，但此后他却过着纸醉金迷的生活，并沾染上吸毒、赌博等等恶习，最终把钱财挥霍一空，百病缠身、潦倒而亡。那么保障其巨额财产的利益就是在保障其财产权利，但却导致其生命健康的利益受损。25因此“利益说”并不能很好地解释这种特殊的情况。对于第三个方面所列的特殊情形，笔者认为损害利益的权利只是一种利益的冲突，在利益冲突中，包含两种考量，一种是“要素利益”，即把一个人生活中诸多利益都作为种种要素考量在内。另一种是“净利益”或整体利益，即把一个人生活中的各种利益进行加减抵消后，得到的净值。26通常人们会在各要素利益中选择一种，权利也只能做到保障其中一个要素，却很难保证该要素成为最后的“净利益”。这不过是权利人在诸多权利中选择了其中一种权利罢了，但是这并不影响权利实则代表个人利益的推论。
诚然，如果仅仅用一种权利的学说来阐述权利的概念难免会出现不周延的情形。于是，出现了一种新的解释方式，即权利观的要素解释。通过将与权利相关的要素进行综合分析，再结合起来解释权利的义涵。就如夏勇教授所言：“如果我们将各种关于权利属性的描述结合起来, 并顺着这条线索, 联系权利的实际, 就会得出关于权利本质的比较全面的认识。”27值得注意的是，纵观中国学者对权利要素的分析和归纳，几乎每个学者都注意到了“利益”和“自由”，这两个要素也成为了权利要素的共性。28所以，笔者认为不妨将自由主义和功利主义的权利观，即“自由说”和“利益说”结合起来解释权利的概念，会呈现出一个更完整、更全面的权利观。
1[英] A·J·M·米尔恩：《人权哲学》(中译本)，北京：东方出版社，1991年版，第7、8页。
2张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年12月，第490页。
3[英] 梅因：《古代法》(中译本)，北京：商务印书馆，1984年，第102页。
4[德]康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年，第39页。
5参见范进学：《权利概念论》，《中国法学》，2003年，第2期，第15、18页。
6同注4[德]康德：《法的形而上学愿理——权利的科学》，第40页。
7周辅成：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，北京：商务印书馆，1966年版，第681页。
8 [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第10页。
9唐义虎：《信托财产上的权利分离的理论思考》，《私法研究》，第六卷，第220页。
10同注4[德]康德：《法的形而上学愿理——权利的科学》，第39、40页。
11赵丹丹：《从爱尔维修的功利主义到和谐社会的桥梁》，《青年与社会》，2014年3月，第8期(总第554期)，第357页。
12朱哲：《爱尔维修的伦理思想探析》，《中外企业家》，2014年12月，第29期(总第475期)，第253页。
13[意] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版，第3页。
14刘敏，孟庆涛：《古典功利主义刑罚论的现代性：从贝卡利亚到边沁》，《学术探索》，2013年11月，第30页。
15夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，1992年2月，第1版，第34页。
16同上注。
17何正进：《耶林权利思想研究》，，硕士学位论文，江西师范大学，2012年6月，第11页。
18同上注。
19朱晓喆：《耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起》，《浙江学刊》，2008年第5期。
20同注5范进学：《权利概念论》，第17页。
21同前注范进学：《权利概念论》，第17页。
22同前注范进学：《权利概念论》，第17页。
23沈宗灵主编：《法理学(第三版)》，北京：北京大学出版社，第28页。
24同注5范进学：《权利概念论》，第17页。
25于柏华：《权利概念的利益论》，《浙江社会科学》，2018年第10期，第41页。
26 Brian Barry:Political Argument, Harvester Wheatsheaf,1990,Page 196.
27同注11, 第42页。
28同注13，第19页。
