■ 西南政法大学 史欣媛
上海市第二中级人民法院终于在2015年9月30日对“光大乌龙指案”进行开庭审理，并当庭宣判投资者胜诉，光大证券应依法赔偿投资者经济损失。此案系全国首例股民胜诉的内幕交易民事赔偿案件，从证券交易投资者保护的视角以观，“光大乌龙指案”无疑具有很强的代表性和标本意义，对于未来同类型案件的审理亦具有重要的借鉴意义。
定性之争议
在“光大乌龙指案”的争议焦点中，涉案行为的性质，即光大证券公司是否存在内幕交易行为成为了本案审理的重点与难点。
在刚刚审结的一审中，原告提出，被告光大证券公司在异常交易行为发生后，掌握了内幕信息，并未及时披露相关情况，且事发后将所持股票转换为ETF卖出和卖空股指期货合约对冲风险，构成内幕交易行为。
被告光大证券公司则辩称其行为不构成内幕交易，观点如下：其一，信息具有“公开性”。自“光大乌龙指事件”发生之后，媒体立即披露了错单交易信息，主要依据为当日11时32分21世纪网刊所发表的《A股暴涨：光大证券公司自营盘70亿乌龙指》报道以及相关网站转载的事实。此报道的发布意味着信息已公开，不符合内幕交易“未公开信息”的构成要件；其二，不具有主观过错。光大证券公司认为，事发后公司无法判断错单交易信息属于内幕信息，但仍于14时22分及时进行了公告。
值得一提的是，中国证监会早在2013年11月14日作出相关行政处罚，认定光大证券公司在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述的内幕交易行为，确认光大证券公司的行为构成内幕交易。事后，作为被行政处罚的对象，光大证券投资部经理杨剑波不服行政处罚决定，向北京市第一中级人民法院起诉中国证监会，认为其并非直接责任人员，请求该院撤销对其的行政处罚决定。经审理，北京市第一中级人民法院于2014年12月作出行政判决，驳回杨剑波的诉讼请求。杨剑波随后又上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2015年5月判决驳回上诉，维持原判。
涉案行为的性质
笔者认为，该案涉及的内幕信息具有“未公开性”，且光大证券公司具有主观故意，涉案行为构成内幕交易。
第一，内幕信息具有“未公开性”。光大证券公司并未作出实质性的公开信息的行为。首先，从报道的主体上看，该报道并非由光大证券公司主动披露，而是由财经媒体自主报道，不能视为光大证券公司履行了法律法规及证券监管部门、证券交易所要求的公开披露义务；其次，从报道的消息来源上看，该报道提及“独家获悉”，该用语往往体现了财经媒体的消息来源为“私下”、“非公开渠道”，未经官方确认，该信息并不具有权威性，受众未必对此产生信赖；最后，从报道的内容上看，该报道既提到了A股暴涨原因为“乌龙指”，又提到了光大证券公司董秘梅键称“乌龙指纯属子虚乌有”，该报道对同一事件的两种截然不同观点均公开发布，对于受众仅具一定的参考意义，受众无法从中寻得准确答案。故综上所述，该报道的发布并不能表明内幕信息已经具有公开性。
第二，光大证券公司具有主观过错。光大证券公司虽不能判断错单交易信息是否属于内幕信息，但其应该认识到该信息至少对于光大证券公司本身股票价格的重要影响，在此种情形下，无论是否能够判断该信息为内幕信息，皆应“立即”披露。在事发当日的11点40分，光大证券公司已经开会准备进行对冲，这说明光大证券公司此时完全知晓其上午的交易属于错单交易。而此时，光大证券公司完全可以立即披露，但其并未遵守监管部门的信息披露要求，而是实施对冲交易以规避自己的损失，据此可以推定主观具有过错。
此外，上海市第二中级人民法院亦指出，中国证监会在行政处罚决定书中已经确认光大证券公司的行为构成内幕交易，而光大证券公司作为被处罚对象，并未针对该处罚决定提起相应的行政诉讼，对此应视为光大证券公司认同该行政处罚决定。对于杨剑波提起的行政诉讼，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院经审理后，皆认为被诉行政处罚认定事实清楚，作出行政处罚决定的程序合法，驳回了杨剑波的诉讼请求。由于上述行政处罚及司法认定具有普遍约束力，影响本案一审的定性，故在此意义上，涉案行为亦构成内幕交易。
该案投资者的胜诉意味着我国对证券交易中投资者的保护又迈向了一个新的高度，同时亦向我们发出警示，证券公司应切实完善内控机制，相关部门应严格监控证券交易活动，加大对投资者保护的力度，促进证券市场的良性发展。
