□ 薛宏曜
在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的情况下，转承包人与承包人之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，其中转承包人是挂靠人，承包人是被挂靠人。当转承包人（挂靠人）与第三人发生纠纷时，承包人和转承包人应承担何种法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”那么，当我们将挂靠人（转承包人）与被挂靠人（承包人）列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，实体法并没有给出答案，需要作进一步的研究。
笔者认为，应直接追究挂靠双方的连带责任。理由是基于挂靠双方构成了共同侵权，即：（一）挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。（二）挂靠双方客观方面与第三人的损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。（三）符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。（四）符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。也有人认为，让挂靠双方承担连带责任是由于“挂靠具有了担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行。这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。”
事实上，让挂靠双方承担连带责任的观点已逐渐被审判实践所接受，除前述理由以外，还有一个重要原因，就是便于查明案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易是在挂靠人与第三人之间发生的，如果挂靠人不直接参加诉讼，被挂靠人往往会因不了解真实的交易情况而无法进行正当的抗辩，这不利于法院查明案件事实，作出公正裁判，加之挂靠人是最终的责任承担者，让其直接参加诉讼，可以减轻当事人诉累，实现诉讼经济。相反，如果让承包人先行承担责任后再向转承包人追偿，不仅会增加当事人的诉累，浪费审判资源，还可能因两案的分别审理而分割实体权利义务的内在联系，造成相互矛盾的判决。
