■ 四川省委党校 杜秉昌
我国刑法规定的企业犯罪，覆盖面较广，从食品药品安全、税收征管、金融管理、知识产权保护、环境保护、公司企业监管，直到网络安全、数据保护等数十个生产经营领域，企业可能触犯的罪名已经达到150个以上，且有入罪扩大化的发展趋势。刑法确立的企业犯罪，基本上都是企业违反行政管理秩序行为的升级转化。企业生产经营中违反行政管理秩序的行为，若具有“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”、“受到行政处罚后拒不改正”等情况，达到刑事案件立案标准，可以启动刑事诉讼程序，追究单位和直接责任人员的刑事责任。
在企业犯罪的罪名越来越多、处罚越来越严厉的背景下，投资开办企业，参与社会化大生产，实现财富增量，要避免企业多发犯罪的这种怪相，唯一出路就是守法合规诚信经营，全面履行法定义务。企业参与市场经济活动，负有积极履行安全生产义务、公平竞争义务、合法用工义务、特许作业特种行业依法获得许可义务、许可条件维持实时满足义务、合法投资融资义务、依法纳税义务、财务收支如实记录义务、尊重他人知识产权义务、绿色发展保护环境义务、产业发展方向符合国家规定义务、产品服务质量符合保障人体健康标准的义务、上市企业及时按规定披露经营信息义务、退市依法清算义务等等守法诚信合规经营要求。企业的这些法定义务分为两种类型：一是禁止型义务，企业不得采取违法侵权的手段方式获取利益;二是当为型义务，企业应当教示监督员工、子公司、关联第三方通过正当手段、公平竞争获取利益。企业生产经营活动过程中不履行法定义务的，则可能涉嫌犯罪。
企业犯罪是单位犯罪，根据行为动机目标意图和主观态度不同，单位犯罪有两种类型：第一种是作为型的单位犯罪。企业内部职工、高级管理人员、子公司、第三方、被并购方等关联人员，执行明显违法侵权的集体决策或者负责人明确授权授意等单位意志决定，与国家法律的禁止性义务规定要求唱对台戏的行为。比如执行董事会决议、管理团队决策、董事长或者总经理直接决定而实施走私、侵犯商业秘密、违规排放污染物、虚开增值税发票、制售假药、非法经营、侵犯公民个人信息、非法吸收公众存款等商业模式或经营方式的行为。这是持证上岗的有组织犯罪。第二种是不作为型的单位犯罪。企业疏于教示监督，在没有明确单位意志的情况下，出于增加经营业绩、提升市场优势、获取交易机会考虑，关联人员以单位名义实施违法侵权经营活动，违法所得归单位所有的，依法就构成不作为型的单位犯罪。比如员工或高级管理人员出于提高个人业绩的考虑，打着单位的旗号，实施商业贿赂、欺诈、侵犯他人权益的行为，附带着增加单位的市场优势、获得更多商业机会。而企业既没有发布商业行为准则、合规政策和员工行为守则，也没有建立包括合规风险评估、合规培训、内部举报等机制，自然难辞其咎。
企业生产经营中违反行政管理秩序的行为成立单位犯罪，须考察主观过错，包括意志因素和认知因素两个方面的考量。作为社会化大生产的组织形式，企业是具有鲜明目的和价值意义的人财物事权的聚合体，具有法律意义上的意识和意志。通常来说，企业的股东会、董事会、监事会，以及诸如战略发展各种委员会等决定企业发展战略、经营模式的机构是形成单位意志的，企业的董事长、总经理是代表单位意志的。经过集体决策所发布的公司章程、合规政策、员工行为手册，是单位意志。而针对合规管理问题所采取的合规风险评估、尽职调查、合规培训、合规文化传播、合规奖惩、制度整改等措施，也是单位意志。此外，企业的生产经营模式(人财物事权责利的组合配置方式)、产业方向、发展战略计划等等也是单位意志。作为型单位犯罪的主观过错在于，单位明知不得为而为之，禁为而为。不作为型单位犯罪的主观过错在于，单位应知该为而不为，当为而不为。企业的单位意志，若与国家法定要求唱对台戏，有令不行、有禁不止，则有可能涉嫌单位犯罪。
单位犯罪原则上实行双罚，也就是既对企业判处罚金，也对直接责任人员追究刑事责任。目前，只有重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、违规披露或不披露重要信息罪、妨害清算罪、虚假破产罪、雇佣童工从事危重劳动罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等10个罪名实行单罚制，只处罚直接责任人员。司法实践中，一旦企业被追究刑事责任，不但有可能信誉扫地、被取消特许经营资格、被吊销营业执照甚至于面临强制退市、无法上市获得融资甚至濒临破产，也有可能“城门失火，殃及池鱼”导致大量无辜的善意第三人利益受损。一个企业的定罪会累及大量员工、股东、投资人、客户、第三方商业伙伴等无辜第三人，导致失业，导致国家利益和社会公共利益受损、税收损失、经济动荡、社会震荡。鉴于企业被定罪带来的水漾效应，司法机关意识到不能“办一个案件搞垮一个企业”，甚至于带来新的社会矛盾和社会冲突。如同处理未成年人犯罪一样，发现一起，就严肃处理，动辄获罪，国家刑罚权运用的社会功用和价值意义是相当有限的。
法治社会，企业参与市场经济活动都是有特定身份、地位、角色的，不通过违法侵权方式获取利益是本份职事。改革开放初期监管体系不完备，大量企业野蛮生长，同时伴随着科技进步又涌现出互联网金融、大数据等需要审慎对待的“互联网+”企业，新行业新业态的出现，政府监管往往是不到位的，导致企业的经营理念模式中养成了通过违法侵权方式来获取更高额利润的惯性。守法诚信合规经营，羁绊和管理环节自然就会多一些，企业自行建立合规体系，推行合规管理机制，花费必不可少，甚至于成本高昂。单纯指望企业自律走上守法合规诚信经营之正道，原动力是不足的。要在通往违法犯罪的道路上刹住车，没有外部的阻力和助推力量形成一个倒逼机制，显然难移秉性。
外部力量倒逼企业守法合规诚信经营，有两个方面的制度体系安排。一是政府部门主管部门的有效监管。一方面，通过行政检查、备案审查，开展信用评级行政确认，对违法侵权方式经营的，约谈提醒，给予行政指导、责令限期整改、给予行政处罚。另一方面，对守法合规经营企业，合规免检，实施行政许可、政府采购时优先安排考虑，在融资方面给予贴息、减息、免息财政支持，交易机会入围资格等等行政奖励。二是涉嫌犯罪之后，国家公诉机关依法起诉，杀鸡骇猴。同时积极参与企业社会治理，考虑企业违法侵权经营模式可否根治、守法合规诚信经营模式能否实现、补救挽回损失方案措施是否有效等因素，建立合规考察制度，依法作出不起诉决定或者暂缓起诉决定。一方面，责任人可能判处三年以下有期徒刑的轻微单位犯罪，只要企业承诺整改合规并提交计划，检察机关审查认为足以消除违法侵权经营模式的，作出不起诉决定，同时作出包含具体整改要求、跟踪回访监督机制的检察建议。另一方面，对责任人可能判处三年以上有期徒刑的重大单位犯罪案件，适用附条件不起诉制度。即在企业自愿认罪、积极配合调查、采取有效补救措施挽回损失、披露并处理责任人、提交整改方案的情况下，检察机关认为足以根治违法侵权因子、可能实现守法合规诚信经营的，决定暂不起诉，设置合规考察期限、指派合规监管人，合规考察期满，根据评估验收结论，最终作出不起诉决定或者提出宽大处理的量刑建议。
