■ 佟俊
摘要：在我国的经济社会生活中，民间借贷一般为公众所普遍接受，而相比之下股权投资作为一种民间资本投资和企业融资相结合的商业运作形式在社会生活中运用较少。随着人们对市场交易和法律的研究、运用，融资公司以股权投资为名，行借款之实，以达到发展自身的目的。本文旨在区分股权投资与民间借贷两种法律行为，分析实务中界定两种法律行为的标准，并为优化股权投资环境提供建议。
关键词：股权投资；民间借贷；认定标准；制度优化
一、股权投资和民间借贷的概念
股权投资，是指企业或者个人购买的其他企业的股票或以货币资金、无形资产和其他实物资产直接投资于其他单位。
民间借贷，是指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，以及法人或其他组织相互之间，以货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为。
股权投资与民间借贷相比，在应用上范围更窄，专业化更强。二者产生的法律效果截然不同：股权投资将产生企业与股东的关系，投资人以股东身份参与公司经营，享有股东权利并履行股东义务，按照法律或公司章程取得公司分红，是一种集人身属性与财产属性于一体的商事法律关系；而民间借贷将产生债权债务关系，债务人在约定期限内按约定方式向债权人偿还债务，债权往往体现的是财产属性。
（一）股权投资的特点
1、股东主观上意图取得股东身份。在股权投资法律关系中，投资人不仅仅注重投资的收益，还注重取得公司股东这一社会身份，享有股东权利，参与公司经营。将自身利益与集体捆绑，承担一荣俱荣，一损俱损的结果。
2、股东客观上享有股东权利、履行股东义务。股东可以参与公司的经营管理中，例如行使查阅公司信息、账簿等知情权，利益分配请求权，司法强制解散请求权等。另外，也可以股东身份在工商登记机关、税务机关申请调阅公司档案和税务情况等。但在现实中，股东权利往往被大股东或实际控制人限制，而股东义务却又在公司经营困难时无法避免。公司法律制度中关于股东义务的规定如发起人连带清偿责任，公司未依法清算办理注销登记时股东对公司债务承担连带清偿责任等。
3、投资人与被投资企业往往会在投资合同中约定投资人对公司的经营管理权，将个人信息登录在公司章程、工商登记等具有公示效力的文件中。在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如投票任免公司高级管理人员、保留对重大事项的表决权等。
4、利益分配并不固定，股东因承担公司经营风险，其分红通过决议或公司章程来进行。在此情况下，股东分红的周期、金额、计算方式均可能有差异。在企业盈利时，分红可能上调，企业亏损时，分红相应可能下降。
（二）民间借贷的特点
1、出借人的主观意图是取回出借的本金和利息。
2、出借人享有债权人权利，如本金及利息返还请求权、代为请求权等；履行债权人义务，如债权人变更时的通知义务等。
3、约定取回的本金和利息具有确定性，利息不得超过同期银行贷款利率的4倍。不论债务人经济状况如何，债务清偿期限届满应按照合同约定的数额履行。除非存在另有约定或诉讼行为，否则清偿的数额或数额的计算方式是固定的。
（三）“名股实债”合同的特点
1、主观上，投资人的意图是取回投入的本金和利息，而非取得股东身份或主要意图不是取得股东身份。
2、客观上，双方签订增资扩股协议或股权转让协议，约定融资方需要回购投资方股权并按照固定本息支付回购款，并通过书面或口头的形式约定投资人不参与公司实际经营，不享有股东权利。
3、股权协议约定了固定收益。比如约定一年后返还本金及退股，并返还一定金额的利息，该利息可能是固定数额、固定比例抑或固定计算方式。
4、股权协议约定到期无条件回购。一般的股权协议不会约定回购事宜，通常约定公司解散事由，股东的股权回购仅发生在股东权益无法保障的情况如公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的情况。即使在对赌协议中约定股权回购，也是附条件的股权回购。
二、股权投资和民间借贷的界定标准
（一）“名股实债”合同性质
对于“名股实债”合同性质的认定，理论上有两种观点：第一，从要件符合说的角度来看，应严格审查合同是否符合合法有效的民事法律行为的要件，由于该合同双方非基于真实意思表示来达成合意，因而属于无效合同；第二，从主客观相一致的角度来看，应探求双方签订合同时的真实意思表示，即签订借款合同的意思，“名股实债”合同也是一种“阴阳合同”，带有股权投资意思的“形式合同”因虚假意思表示而无效，带有民间借贷意思的“实质合同”因意思表示真实而合法有效。从社会价值的角度出发，合同的定性代表着立法者、司法者对商业秩序价值与法律制度价值的考量，若否定“名股实债”合同的效力，意味着双方法律关系的法律基础不存在，投资方可依法取回自己的本金，合同约定的收益条款自始无效，这种举措将打击一定的恶意磋商行为，也会一定程度上抑制商业手段的发展。
（二）实务中的效力认定
近年来在审判活动中，人民法院在对合同性质进行认定时，更倾向于名义与实质分别认定的观点。首先，在判断是否属于“名股实债”合同时，主要审查是否存在较为明确的固定收益承诺和到期无条件回购的条款，其他考量因素有：是否实际参与公司经营管理、是否有规避监管目的、固定收益率的高低等。
对于名义股权投资合同，《最高人民法院民事审判第二庭第5次法官会议纪要》认为：一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让或增资扩股，实为借贷的问题构成虚伪意思表示中的隐藏行为。此时存在两个行为，名义上的股权转让、增资扩股属于虚伪意思表示，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
对于实质民间借贷合同，一般法院认为在符合一般民事法律行为构成要件的情况下，借贷合同一般认定为合法有效。在民法的历史变革中，民间借贷制度经历了1990年企业间禁止借贷阶段；2015年企业借贷合同原则有效且法院需要进行适度审查的阶段；《民法典》出台后企业借贷严格审查，缩小借贷范围的阶段。根据《九民纪要》对于金融领域的规定，法院在审判金融领域内的合同时，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。参考实务中的诸多案例可知，“名股实债”合同还需法院根据现有合同等证据还原当事人签订合同的主观意愿，以此判断借贷合同是否有效。
三、名股实债合同的风险及建议
（一）名股实债合同的法律风险
首先，合同名义与约定内容实质不一致的民事合同存在欺诈、恶意损害第三人利益等民事法律风险，如果具备该类行为的要件，合同可能无效或被撤销，合同约定的收益比例也将无效，投资人的长期收益难以得到保障；法院的审判规则也倾向于审查实质内容，因此以股权投资为噱头规避监管，逃避法律责任而形成的合同很难得到法院支持；证券投资基金会等监管部门对于公司成立、档案保存、股东信息的监督力度不断加大，在认定此类合同效力时会做穿透性审查。
其次，以股权投资名义向不特定主体发放贷款存在构成非法经营罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等刑事法律风险。未取得法定的放贷主体资格，从事向社会不特定人变相发放贷款的行为，可能构成非法经营罪；以高额回报为诱惑，虚构投资项目、投资方式、申报材料等信息，欺骗投资人，以达到非法占有资金的目的，则可能构成集资诈骗罪；若未经有关部门依法批准，签订合同的相对方并非被投资者的亲属等特定对象，而是面向社会公众公开集资，则可能构成非法吸收公众存款罪。另外，一般以股权投资的方式约定的固定利息往往高于同期银行贷款利率的4倍，高出合法约定的利息不受法律保护，易被定义为高利贷、套路贷等非法行为，具有引发一系列犯罪行为诸如合同诈骗罪、催收非法债务罪、寻衅滋事罪等隐患。
（二）解决“名股实债”合同困境的建议
1、完善商事立法。法律具有滞后性、僵硬性，在制度的设立和发展过程中必然会产生规则运用之间不平衡的问题。由于经济的发展，商业机制不断复杂化、层次化，对法律适用的要求也不断提高，不同规则之间的界限必须明晰。目前，关于民间借贷和股权投资合同的界限并不能简单地从《民法典》的条文中找到答案，法院的审判活动中仍在援引最高法的会议纪要和司法解释，结合政府规章、行政解释等具有行政效力的文件综合进行裁判，因此将实务中已经成熟的裁判习惯、全面的裁判依据整合成为商事立法，从更广的领域以更高的效力对此类合同进行严格管制，打击通过签订“阴阳合同”来逃避缴税义务、规避法律制度、损害第三人和公众利益的行为。
2、加强中小企业股权融资平台建设。民间中小企业一般以个体形式存续经营，不形成集团，每一个个体所持有的金额不大，对融资扩股的期望又高于自身的能力范围。因此，对于许多中小企业来说，公开募集出资又往往缺乏平台，且可能触犯非法集资的法律红线。中小企业在我国企业中是多数的，也是最有活力的，需对中小企业的权益加以保护，给予企业更多的空间。例如新三板的建立对于中小企业的发展起到了重要的推进作用，为企业的股权流通、市场交易开辟了道路，加快建设国内统一大市场的目标也要求对急需融资的企业进行引导和监督管理。
3、加强对中小股东权益的保护。在“名股实债”合同中，签订投资入股协议而不参与实际经营的股东多数是中小股东，可能基于投机心态、缺乏法律意识等因素而订立合同，在公司面临经营困难时，中小股东将承担更多风险，履行股东义务，而无法行使股东权利。因此可以在法律适用过程中尽可能限缩公司自治的范围，适当地采取司法介入、促进调解的方式解决纠纷，保护中小股东的权益。
4、明确对“名股实债”行为的处罚。“名股实债”本身具有隐蔽性，其在民商事争议的个案司法审查中尚存争议，公检法机关在认定非法放贷时对此类交易难以进行全面且实质的审查。因此，厘清合同性质、寻找证明合同真实目的的证据弥足关键，也是刑事处罚的关键。同时，违规投资的民事处罚和行政处罚可以适当加大，增加罚款和赔偿金额度并适当引入惩罚性赔偿制度。
四、结语
股权投资能否被投资人所青睐，除了投资人本身对于企业未来发展是否看好之外，还取决于整体投资环境。“名股实债”合同存在民事、刑事等诸多风险，仍有许多人铤而走险，在缺乏法律保障的情况下签订合同，最后导致重大经济损失甚至是刑事犯罪。因此，本文通过辨析股权投资和民间借贷，探求该类合同困境的出路，本文仍有一些不成熟之处，望与读者交流提升。
参考文献
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