■ 华东政法大学刑事法学院 缪汝鑫
一、问题引入：合规不起诉出罪机制泛化
中国企业合规不起诉制度采用“双轨制”模式，包括对涉案企业的合规不起诉和对企业责任人的合规不起诉，即前者的适用对象是企业，后者的适用对象是企业负责人。该模式理念基础来源于域外刑事合规制度经验，“放过企业，严惩负有责任的企业主”。对于我国来说，中小微企业众多，法人治理结构不健全，家族色彩浓厚，企业与企业家密切关联，因此“放过企业”和“严惩责任人”，应当结合我国特有的企业环境和实践背景妥善处理。我国司法实践中允许对企业负责人在一定范围内适用合规不起诉制度，这是区别于域外暂缓起诉制度的一大中国特色，因为中小微民营企业的负责人与企业命运之间生死绑定，负责人锒铛入狱的直接后果往往是企业倒闭，出于保护民营经济的司法考虑，我国将涉罪企业和涉罪企业成员同时作为企业合规不起诉的激励对象。然而，理论界普遍认为，企业合规不起诉制度应仅限于涉罪企业，而不适用涉罪的企业成员。
而根据最高人民检察院公布的第一批企业合规典型案例以及最高人民检察院联合九个部门公布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，其中八个案例[1]都将犯罪企业和企业相关负责人一并作为合规考察对象，最后有六个案例的企业负责人获得了不起诉或撤案处理的结果，另外两个案例的企业负责人都获得了从宽处理，被判处缓刑[2]。从中，我们看出最高人民检察院对于合规对象包括企业负责人的观点持肯定态度。在对典型案例进一步研究时，笔者发现刑事合规考察对象不仅包括了涉罪企业、涉罪企业负责人，甚至扩大到了非涉罪企业的犯罪企业家。再而通过查找合规案例发现，实践中也存在很多企业负责人因个人涉嫌违法犯罪，却通过合规不起诉制度予以“脱罪”的情形。例如最高检公布的第一批指导案例“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”、第二批指导案例中“随州市Z公司康某等人重大事故责任案”，在这两个案例中，企业本身并没有构成犯罪，但检察机关通过对企业的合规整改，最后对犯罪主体作出了不起诉处理的决定。对于该种做法，存在两种观点，支持者认为涉罪企业合规不起诉制度的适用对象不仅包括单位犯罪案件，也包括企业负责人、企业经营人员的个人犯罪案件，因为企业经营者的处罚直接关系到企业的发展，刑事合规制度的出台初衷是为了保护民营企业，企业家是企业的内核，因此合规制度理应包括对企业家的宽宥，而无论企业家的犯罪是否与企业经营有关。反对观点认为“在企业并未作为追诉对象的情况下，检察机关对其适用合规考察，并以企业的合规建设作为放过‘企业家’之理由，既有悖企业合规的立法逻辑，也有违罪刑法定原则之嫌。”[3]
笔者赞成反对观点。首先，将纯正自然人案件概括为单位犯罪违背罪刑法定原则，实践中有将企业负责人的故意伤害案件视作单位案件处理，滋生不当出罪自然人的风险，影响法律处罚的公正性。“基于刑法责任主义的要求，刑事合规考察对象与激励对象应该是同一的”[4]，如果企业合规不起诉既可以避免处罚涉罪企业也可以使非涉罪企业的涉罪企业家脱罪，那么就像为其开启了特殊保护，企业家的责任心和谨慎态度也会大打折扣，如此，企业合规不起诉制度反而为企业家提供“犯罪保护伞”，背离了制度设置初衷。因此，笔者认为与企业经营活动无关的个人案件不应被纳入企业合规不起诉制度体系中。
二、合规不起诉制度滥用危害
（一）有悖合规不起诉立法逻辑
合规不起诉的立法具有内生价值、利益权衡和经济效益三个层面的生成逻辑，推行企业合规不起诉制度的初衷主要是围绕保护民营经济和优化营商环境，而将合规计划纳入企业犯罪治理体系可以实现企业违法违规行为的自我监控、自我整改，虽带有些许功利主义色彩，但实现了对企业的特殊保护。
可经济发展的基础在于社会稳定，而犯罪行为对社会的破坏性强，如果随意使企业家因“保护民营经济”的制度价值目的获得出罪机会，社会关系难以修护，违反公民的法律情感。公众的法感情是对法律的一种具有社会目的性的期待，如果最基础对正义的渴望和诉求都无法被保障，法律无法正常运行，更别谈企业合规的纵深推进。尤其是实践中一些企业家涉嫌违法犯罪，与企业的正常经营发展并无直接关系，例如故意伤害罪、强奸罪等刑事责任完全归属于个人，只因企业家与企业命运绑定，司法机关即因此作出对企业家不起诉或从宽处理的决定，与公众的法感情明显背道而驰，严重背离了立法的底层逻辑。
（二）违反刑事诉讼基本原则
实践中在法律没有明确规定的情况下，将纯正自然人犯罪纳入企业合规考察对象，使得企业家获得不起诉或宽大处理的结果，有违反罪责刑相适应原则之嫌。首先，就仅有企业人员构成犯罪案件追责而言，在合规不起诉和合规从宽角度来看，现行的刑法和刑事诉讼法并未作出明确的法律规定，实践中对此本就存在争议。而企业人员的个人犯罪却期望通过企业的合规考察而被宽大处理，显然与法理不相符合。其次，根据《中华人民共和国刑法》第3条，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，第五条规定“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”，第十四条第二款规定“故意犯罪，应当负刑事责任”。有罪要适用刑罚是罪责刑适用原则的基本要求，有企业负责人涉嫌醉驾等与企业活动和企业利益毫无关系的犯罪最终却逃避了刑法的制裁，如果因“特殊保护”企业发展的目标而以片面牺牲法律制裁功能为代价，实属对法律威严的摧毁。对于纯属个人犯罪行为的案件，就不能以企业合规考察为由，作为免除犯罪人刑事责任的出罪手段。
（三）自由裁量权滥用之嫌
“在改革实践中，合规不起诉制度诞生伊始就与企业家的宽大处理紧密相关”，“检察机关普遍采取即‘放过企业，又放过企业家’的方式，甚至异化为‘放过企业家，顺带放过企业’的企业家从宽改革，暴露出为‘脱罪’而改革的功利化倾向”[5]，预防裁量出罪必须具有一定的限制。
实践中，合规不起诉主要通过酌定不起诉和附条件不起诉的途径予以出罪，不起诉裁量权需要审慎行使，但区别于单位和责任人犯罪行为有关联的案件，则仍采取双罚制的思路处理，认定单位构成犯罪的前提下，对单位判处罚金，同时对主管人员判处刑事处罚，如果对前者做不起诉处理，对后者也可以作出不起诉的决定。针对经营人员个人犯罪，如果仍以不起诉的方式予以处理，可能造成放纵犯罪的后果，违背刑罚的正义性。对于性质相同、情节相似、危害后果相当的违法行为，不能因主体不同类，而在处罚幅度上区别对待、差异过大。虽然国家政策存在倾向，但自由裁量的基本原则、实体规则、程序规则不应存在实质性差别，准确把握执行基准，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，规范自由裁量权的行使。
三、涉罪企业家适用合规从宽机制
针对合规不起诉制度的适用对象是否包括企业家存在观点争议，理论界有学者认为合规不起诉适用对象只包括涉罪企业[6]，而不包括涉罪企业家，笔者也赞同该观点，以及经过上述论证，不当扩大合规不起诉的适用范围可能导致司法裁量权的滥用。但在企业家涉罪后，基于保护民营企业的考虑，对于涉罪企业负责人，可以考虑将其纳入合规从宽的适用对象，进而降低企业经营风险，促进企业良性运转。从立法改革动态来看，2020年3月最高人民检察院启动的企业合规改革主要是相对不起诉适用机制改革，2021年3月最高人民检察院部署的第二批企业合规改革试点工作已经远远超越了合规不起诉，进入了企业合规从宽制度的探索阶段。
企业合规从宽与现行认罪认罚从宽的主要区别体现于主体、形式、协商方式上的不同，认罪认罚从宽制度主要适用于自然人犯罪案件，企业合规从宽制度则主要适用于涉案企业认罪认罚案件。虽然涉案企业家也能依据现有认罪认罚从宽制度获得程序从宽与实体从宽的机会，但与现有的认罪认罚从宽制度相比，单独设立企业合规从宽制度的激励效果更大，从司法实践效果来看，现有的认罪认罚从宽制度给予的量刑优惠一般在10%-30%，而合规不起诉的出罪机制可以免除全部刑罚，两者相差较大，而合规从宽制度可以在二者中寻找一个折中的宽宥办法，既能体现对优化营商环境的司法保护，也能防止出罪机制的滥用风险，最大程度鼓励犯罪主体认罪认罚的积极性。
但同时为了防止合规从宽制度的激励对象再次出现泛化风险，涉罪企业家合规从宽激励的适用前提也应有限制，明确适用前提和条件，对此，笔者认为，立法对于涉案企业家改过自新的可期待性应在以下前提内：
（一）是否认罪、悔罪
企业合规从宽制度是刑事合规和认罪认罚从宽两者相互融合的产物，无论对于企业还是自然人来说，“认罪认罚”是“从宽”成立的前提条件，行为人首先要对自己的犯罪行为有清晰的认识，不能认为制度对自己有利就选择认罪认罚，使得制度的适用存在随意性和功利性。
认罪认罚的内容效果既包括与公安司法机关合作的期待（坦白罪行、退缴退赔违法所得等情节）、赔偿被害方的态度（获得被害人的谅解、支付赔偿款等积极修复犯罪给法益带来的损害），也包括希望获得从宽处罚的期待。[7]检察官在对企业家适用合规从宽时应积极作为，对适用主体的真实性、自愿性进行检查，充分考虑犯罪嫌疑人的认罪认罚情况，将退赔、取得谅解、是否自愿承认法律损害修复赔偿责任作为是否批捕、是否起诉的重要考量因素，对自愿接受认罪认罚从宽处理并且有合规从宽整改价值的对象，可以适用从宽处理，发挥检察官在合规从宽中的主导责任和能动作用。
（二）违法犯罪与企业正常经营活动是否存在联系
只有涉罪行为与企业的业务活动有关，或者与企业可获得的利益有直接关联时，才能启动企业合规从宽。目前我国涉案企业合规制度构建，将合规从宽可适用的单位管理人员限定在“与生产经营活动密切相关”的范围内，但并未对此款作出具体的阐释和情形列举，由此导致实践中各个司法机关恣意扩大解释，判断标准不一。笔者认为，应当对此作出进一步的说明，对于企业内人员犯罪，如想适用合规从宽制度，至少需要满足两个条件：第一，自然人所进行的犯罪行为是为企业利益，而非单独追求个人利益；第二，自然人的犯罪行为应当与企业的经营行为有关联，如果犯罪行为与企业经营活动毫无关联时，完全出于企业相关人员主观恶意为之，如涉嫌醉驾、毒品犯罪、拐卖犯罪、诈骗犯罪、人身伤害类犯罪等以上犯罪行为本身便不属于企业合规体系内容的范畴，也无法从合规监管方面规避此类行为，因此不能期待通过企业刑事合规制度激励或预防此类带有自然犯属性的个人犯罪。
（三）犯罪本身的严重程度
如果犯罪行为的恶性程度极高或犯罪主体的人身危险性高，那么就应慎重考虑是否对其适用合规从宽制度。“越是严重的犯罪，当罚性越高，需罚性也随之增加，这是罪责刑相适应原则的应有之义”，此处的严重犯罪可以理解为性质严重、情节恶劣、对社会造成重大危害的犯罪，比如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品犯罪，也可以用具体的法定刑作为判断标准更为简单，如果犯罪分子被判处10年以上有期徒刑就应属于“重犯”，该刑事案件也可以称为“重案”。面对严重犯罪不宜以合规从宽予以宽缓，刑法是有边界的，应当受到当罚性和需罚性的制约，如果检察官对企业家严重犯罪采取睁一只眼闭一只眼的态度，选择宽大处理，将会破坏刑法的正当性，向社会公众传达一种司法不公的信号，在这种情况下可以适用现有的认罪认罚从宽制度进行处理。因此，对于法定刑在10年以上有期徒刑的严重犯罪案件不能适用企业合规从宽制度，而对于3年以下有期徒刑的轻微刑事案件鼓励适用，法定刑在3-10年之间的可以考虑适用，自由裁量权的运用必须让公众认为是合理的。还比如一些犯罪主体，本身就存在前科，曾多次违法犯罪被定罪判定，对于这种屡教屡犯的对象，对其守法的期待可能性小，合规从宽无法改变其违法习性，就更不应将其纳入合规从宽的宽宥对象。
（四）可能的社会成本
作为公众利益的守护者，检察机关在决定是否予以从宽处理时，应当考量该企业对社会公共利益的影响，包括企业规模、员工数量、纳税情况、经营状况、发展前景等方面，如果对负责人作出处理后，将会影响到企业的正常运转，导致出现“企业垮了”的负面效应，从而影响到员工失业和无辜第三方利益时，从刑罚经济的角度来看，对其适用刑罚就得不偿失，应更加慎重考虑是否对其予以从宽处理，当然该考量标准的逻辑并非公然支持法律适用的不平等性，而是寻求一种妥协折衷的处理办法，尽量实现社会多方共赢的社会经济效益。检察机关也可以宽缓犯罪的企业负责人一段时间安排企业事务，允许企业制定应急之策，即发挥检察官的主观能动性和一定的自由裁量权，最大程度减少对企业本身正常经营的伤害，从而减轻可能对社会造成的负面效应。从另一角度来看，检察官在考虑社会成本时，不仅可以确保涉企刑事案件的处理能够符合社会公共利益，也能时刻自省检察裁量权的审慎行使，在做出宽宥处理时，反复校准社会公共利益与惩罚犯罪之间的衡平。
立足于认罪认罚背景下，构建企业认罪认罚从宽与企业合规的良好程序融合有重要意义。鉴于目前我国对于合规从宽制度尚存空白，因此建议尽快规范立法，明确合规从宽的制度性质、适用对象、适用原则等内容，完善适合企业家犯罪特点的认罪认罚从宽制度。
[1].包括“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”“深圳X公司走私普通货物案”“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”“海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”
[2].参考孙国祥：《刑事合规激励对象的理论反思》，载《政法论坛》2022年第5期，第79页。
[3].王颖：《企业刑事合规的理论证成及其制度边界》，载《中国检察官》2021年第12期。
[4].同脚注2，第85页。
[5].刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期。
[6].李玉华教授认为合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人（李玉华：《企业合规不起诉制度的适用对象》，载《法学论坛2021年第6期》）；孙国祥教授认为刑事合规考察对象在逻辑上仅限于涉罪的企业（孙国祥：《涉案企业合规改革与刑法纠正》，载《中国刑事法杂志》2022年第3期）；黎宏教授认为我国司法实践中基于刑事合规既不起诉单位也不起诉自然人的做法与企业合规的理念冲突，也有违反罪刑法定原则之嫌。（黎宏：《企业合规不起诉：误解与纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期。）
[7].参见孔令勇：《刑事合规与认罪认罚从宽的融合》，载《中外法学》2022年第3期，第769页。
