■王素珍
学界关于“违法建设”的定义有三种。第一种认为“违法建设”仅指违法建设的行为，如王洪平认为“‘违法建设’是指正在进行中的或者业已实施完毕的行为状态，属于动态意义上的‘行为’。”另一种认为 “违法建设”就是指违法建筑物，如周锐波、周素红指出“城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。”第三种观点认为“违法建设”包括违法建设行为及该行为形成的建筑物或构筑物，如郐艳丽、李伟认为：“‘违法建设’是对应违反规划行政许可规定的行为，是违反规划控制导致空间结构改变的建筑物和构筑物修建活动。”从行为与结果的关联关系来看，前两种概念都比较片面，第三种概念涵盖的内容较为全面，既包括了行为又囊括了行为产生的结果，符合“违法建设”的实质内涵。
由于对违法建设内涵的认识差异，对与违法建设治理相关的几个法律问题也存在一些认识偏差，从而阻滞了违法建设的有效治理，有必要基于概念的认识厘清违法建设治理的几个法律问题。
对违法建设行为的处罚
行政处罚是指行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为给予制裁的行政行为。行政处罚是对行为的制裁，其处罚对象是人的行为。违法建设中的违法行为是违法建设的行为，包括违法建设人的行为和违法建设实施人的行为。因此，对违法建设行为的制裁是行政处罚。《城乡规划法》对违法建设行为的处罚有两种：罚款和没收。
作为一种行政处罚，对违法建设行为的处罚应当受行政处罚追诉时效的限制。根据行政处罚法的规定，一般违法行为自发生之日起在2年内未被发现的，就不再给予行政处罚；如果违法行为持续存在的，从行为终了之日起计算。在对违法建设行为的处理中，该原则同样适用。对违法建设行为的追诉期限，应当以违法建设行为开始之日起计算，如果违法建设一直在持续的，以该行为结束之日起计算。“结束之日”应当理解为违法建设行为的结束，而不能理解为违法建筑物“结束之日”。一次完整的违法建设活动的外在表现是违法建筑物的形成，违法建筑物形成之日应当认为是行为“结束之日”。根据行政处罚的追诉时效及条件，违法建设行为已经超过2年未被发现的，不能再对其实施处罚，除非该行为一直在进行。
对违法建筑物的处理
对违法建筑物的处理是一种恢复性处置措施，不是行政处罚。从行政处罚对象来看，行政处罚是指对违法行为的制裁，并不存在对物的制裁。违法建筑物是静态的物，是违法建设活动的结果，其本身并不存在合法与违法的价值评判。从对违法建筑物处理的方式来看，“整改”或“拆除”皆是对违法状态的纠正，是“恢复”到合法状态的一种手段——“恢复原状”。因此，对违法建筑物的处理不是行政处罚，而是一种恢复性措施。
对物实施处罚的认知会导致理论和实践的混乱。如果对违法建筑物的处理是行政处罚，根据行政处罚追诉期限的规定，那么很多违法建筑物经过2年后就不能再进行处理，时间就变成了违法建筑物合法化的“保护伞”。这种理解显然是错误的。由于对违法建筑物处置性质的错误认识，一些地方立法为使其对违法建筑物处理的具有正当性，居然在立法中规定“违法建筑的事实持续存在的，属于违法建筑的继续状态”。不难看出，这种表达是立法者既想让违法建筑物的处罚不受限期限制而又不想承认对违法建筑的处罚是对行为的处罚而导致的严重语病。这种将违法建筑物的存在状态理解为一种违法状态的继续严重不符合法治精神，也难以自圆其说。这一现象根源在于对“违法建筑”的狭义理解及对违法建筑物处置性质的错误认识。
对物的处置应当是以对合法状态的“恢复”为目的，对违法建筑物的处置不是行政处罚而是一种“恢复性措施”，对违法建筑物处置的期限问题就迎刃而解了。由于违法建筑物一直持续存在，其所侵害的法益也一直存在，那么法律上要求“排除妨害”“恢复原状”的需求也一直存在，因而对违法建筑物的处置不适用追诉期限规定。由于对违法建设处理性质的错误认识，实践中常常以罚代拆，使违法建设治理难以见成效。在违法建设治理中一定要正确处理违法行为及违法建筑物，那种以处置代替处罚，以处罚代替处置都是有违法治精神的。
对“强制拆除”的理解
强制拆除违法建筑物的法律依据来源于《城乡规划法》及《行政强制法》的规定。《城乡规划法》规定的“强制拆除”有两种情形：一是对正在进行的违法建设的强制拆除，二是对限期拆除的违法建筑物的“强制拆除”。结合《行政强制法》的规定，基于“强制拆除”二元论，“强制拆除”性质和适用程序有所不同。
正在进行的违法建设的强制拆除属于强制措施行为。根据《行政强制法》对行政强制措施及行政强制执行的定义，“行政强制执行是对事先义务的执行，如果不存在事先被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现；而行政强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。” 因此，《城乡规划法》第64条规定的“强制拆除”应当是对“拆除决定”的执行，第68条规定的“强制拆除”应当是对正在进行的违法建设采取的一种行政强制措施。根据行政法的原理，正在进行中的违法建设的“强制拆除”也应当属于强制措施而不是强制执行。因为行政效率原则是行政法治的要求，且行政机关对正在进行的违法行为有权制止。如果行政机关采取的措施还需要等相对人法定的复议和诉讼期限经过，那么行政机关对违法建设的治理将失去意义。再从立法体例来看，《行政强制法》第44条所处的章节是对行政强制执行的规定，该条关于“强制拆除”的规定是对执行“拆除决定”的程序规定，是行政强制执行。因此，对正在进行的违法建设实施的“强制拆除”强制措施不适用《行政强制法》第44条的规定。
对已形成的违法建筑物的“强制拆除”是强制执行，但适用《行政强制法》第44条的规定难以保证行政效率的实现。从法治角度讲，对已形成的违法建设的强制拆除应当严格遵从《行政强制法》第44条的规定，但从修改后的《行政诉讼法》及违法建设现状来看，适用《行政强制法》第44条的规定将使违法建设强制拆除很难实现。根据新行政诉讼法，一般情况下法定起诉期限是6个月，如果行政机关执法程序有瑕疵（比如没有告诉起诉期限，或没有按照规定送达等），这个期限要延长至1年，最长可达5年，违法建设人所获得的利益远远超出了其付出的违建成本。这显然也与行政效率原则相违背。实践中，《行政强制法》第44条也很难得到遵守。因为理论上的难以执行，一些地方为满足城市规划管理需要，不得不弃《行政强制法》而适用《城乡规划法》，这样是没有办法的无奈之举。基于规划执法的压力，一些地方的行政机关干脆直接强制拆除，认为宁愿当被告也比消耗的行政时间成本要经济得多。基于实践中对“强制拆除”的误解，应当重新审视《行政强制法》第44条的规定，期待相关部门采取合理的措施，完善“行政强制”相关制度。（作者系四川省社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
