■季卫东 上海交通大学凯原法学院院长、教授
我本人一直关注中国的经济改革，关注制度派经济学的研究成果。我在国外留学期间主攻方向就是“法律与社会变迁”。上世纪80年代后期写硕士论文的时候，曾经以中国破产制度的导入作为基本素材对法律在经济改革中的作用进行了分析。
不得不指出，中国的法治建设其实很大程度上是由经济学界推动的。比如说，1980年代吸引外资、改善投资环境，使得涉外经济法规体系不断完善。1990年代确立社会主义市场经济体系，有一个口号说市场经济就是法治经济，推动了民商法制定和司法改革。2000年，吴敬琏先生提出“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区分，特别强调了法治对于“好的市场经济”具有的重要意义。
本文的题目是“经济与法治的范式创新”。一方面，我想讲一讲从十八届三中全会提出市场发挥决定性作用、国家治理体系的现代化以及全面深化改革等一系列重大命题和方案，到四中全会提出法治中国的基本设想，这两个全会决定之间的关系我们究竟应该如何理解。我们能不能在两个决定构成的基本框架中找到真正推动制度创新的契机？创新必须有自由的空间，可惜这种自由空间被意识形态之争大幅度压缩了。即便如此，我们还是可以找出一些推动制度创新的契机以及技术性手段。实际上，对于制度变迁而言，最重要的还不是选择理想的目标，而是选择达到目标的适当手段。只有当人们选择了正确的手段，才有可能实现正确的目标。在这个意义上可以说，在既有的框架里找到变革的契机，以此为抓手进行点点滴滴的制度建设是实现中国国家治理体系现代化的关键。
另一方面，我想在全球化以及世界史上的结构大转换的视野里谈谈中国经济发展模式和法治范式的创新问题。关于推行现代法治的一些基本原理，我想大家都耳熟能详，怎样在中国的实际条件下具体落实，需要琢磨操作技艺。在未来几十年，我们必须推动民主法治，以使国家治理适应市场经济发展的态势，这是没有疑问的。但是，与此同时我们还必须注意到二十一世纪人类以及中国不得不面对的新情况、新问题，及时跟踪经济社会体制和法治原理的深层次演变的趋势和层出不穷的新生事物，以便思考和践行经济和制度的范式创新。总之，既有范式下的制度创新以及范式本身的创新，都是我们在当下不得不关注的问题，我今天的演讲主要涉及这两个不同的层面。
首先来看第一个方面。正如前面提到的那样，无论是国家治理的现代化，还是法治中国的构想，都与市场经济的发展密切相关。如果没有1970年代末启动的那场经济体制改革，很多制度建设和制度改革方面的举措也许不会退出，至少会被延迟。是改革开放时代的市场化推动了法制建设。为什么现代市场经济要求法治秩序？很多人已经从不同角度做过很好的分析。我在这里还是要对相关的基本思路做一个梳理，以便界定问题，分析制度演变的路径。
市场经济要求法治，目的是保障竞争机制的健全发展。竞争是否自由、是否公平，游戏规则的内容和执行情况具有决定性意义。为了说明竞争对法治的推动作用，我介绍一下这几天在北京的活动以及讨论的内容。
应国家外国专家局的邀请，名满天下的日裔美国政治学家弗朗西斯·福山教授和经济学家青木昌彦教授到北京做了系列演讲，并参加了关门讨论。我作为中方对话者和评议人全程参加了有关活动，并就福山的观点提出了自己的看法。为了厘清问题的脉络和背景，我先把福山的理论框架大致介绍一下。他认为在所有政治体制发展过程中有三个元素是非常关键的，第一个是国家权力，第二个是法治，第三个是民主问责。这三个元素的比例如何，他们互相组合如何，这是由一个国家的国情和历史进程，还有一些文化因素决定的。但是，好的政治体制，必须在这三者之间达成适当的平衡。福山认为，中国政治体制的特征是国家权力太强，但是法治和民主问责不够。反过来，作为比较和对照的案例，美国的政治体制是法治和民主问责都很强，但国家权力方面存在问题，有时无法有效地做出决定。这是一个去意识形态化的理论框架，着眼点是国家权力以及对权力的法律制约和民主问责。
我在评议环节表示认同他的分析方法以及对中国政治改革的建议：应该按照先法治、后民主的顺序推动改革，当然这两者之间也存在着相互作用，先后顺序也未必那么清楚不变。这里存在的一个重要的问题是，既然中国的国家权力非常强，而法治又是对国家权力进行限制的一种制度设计，那么国家接受这种限制的动机何在、理由何在？欧洲各国的现代化过程，是从封建制开始的，王权还受到教权制衡，所以推行法治的客观条件是具备的。但中国的现代化过程要在中央集权制下进行，国家的权力乃至能力都特别强，为什么要用法律规则限制自己的行为？当然需要社会的压力，在这个意义上，民主问责就构成一种压力。但更重要的动因却来自竞争。
我认为，有三个因素导致中国必须走向法治，这些因素都与竞争机制密切相关。第一个因素就是市场化。经济改革导致市场竞争机制的出现。这种竞争机制一旦出现，就必然会提出一个问题：竞争是不是自由的？竞争是不是公平的？随之游戏规则的问题会被提出来。所以可以说市场竞争必然推动中国法治的发展。第二个因素就是利益集团分化。市场竞争必然导致强者与弱者、胜者与败者的区分，也必然伴随着投资者和劳动者的区分，这样的区分会导致不同利益集团出现，他们会提出不同的诉求。这就会引起不同利益集团之间的竞争。不同集团怎样表达自己的利益诉求？如何协调它们之间的关系？随之公正程序和判断标准的问题会被提出来。在这样的背景下，政府的中立性、客观性、公正性的问题也会被提出来。只有当政府保持中立时，才能在不同利益集团之间扮演仲裁者、协调者的角色。那么怎样才能使政府中立化呢？在这里，法治原则非常重要。因为法律最本质的特征就是中立性、客观性、公正性，尤其是在司法领域，这种特征表现得更加突出。还有第三个因素，这就是党内民主化。近十几年来强调党内民主，为意见竞争、政策竞争、派别竞争、权力竞争提供了前提条件。无论是哪一种竞争，当这种竞争具有公开性时，也会提出游戏规则问题，从而形成法治的驱动力量。顾准早就阐明过这个道理。总之，在当今中国，法治建设具有三个主要动因，都与竞争机制有关。
通过以上分析，中国走向法治的动因就比较清楚了。回过头来看，还有一个法治能不能适应市场经济的需要的问题有待考虑。我在这里有点班门弄斧了。一般而言，如果要形成一个有效率的市场经济，按照制度派经济学家的观点，按照古典经济学的基本逻辑，首先要明确地界定产权。产权关系明确了之后，就知道谁能够对财产进行处分，这时才具备自由交换的前提条件。理性的经济人之间如果能进行自由交换，结果就会导致资源的合理配置，提高经济的效率。与此相应，现代法律学特别是民法学上存在两条根本原理：一条是所有权神圣不可侵犯，主要是指私人所有权的保障。另一条是契约的自由。现代法学最根本的两条原理，与现代经济学的基本观点是吻合的，完全符合市场逻辑。
但是，科斯教授发现实际情况可能会与上述构想不同，为此提出来了市场交易成本和社会成本的概念。从他的观点来看，在交易成本并不为零的场合，即使产权很明确，即使允许自由的讨价还价和交换，也未必就能导致一个很合理的资源配置，未必就能提高经济效率。因为交易成本的存在会影响人们的判断和行为。于是问题就会转换成：如何限制或者减少交易成本？科斯主要提示了两个关键：一个是组织。“企业的本质”这篇论文就揭示了这一点。通过产业组织可以使契约关系内部化，减少逐一谈判、反复谈判的成本。组织涉及治理的结构。从企业治理到国家治理，组织的结构和功能都可以影响交易成本。另一个是司法规则。对于交易成本的预测和计算而言，法院关于权利认定以及损害赔偿的判决具有重要的意义。科斯在他的论文集《企业、市场以及法律》中曾经用很大的篇幅分析英国简易法院和商业纠纷处理过程以及判例在市场经济问题解决方面所起的作用。
总之，组织或者权力结构的合理性和弹性，司法判断的确定性和公平性，这两个因素对市场经济的健全发展具有重要意义。因而可以说法治是好的市场经济的前提条件。十八届三中全会决定提出来了国家治理体系现代化的命题，四中全会决定提出了依宪执政、依法治国的命题，似乎就是要把前述两个因素作为抓手，进一步推动市场经济体制的改革和发展。
值得重视的是，在新一轮全面深化改革过程中，顶层设计和顶层推动成为热议的话题。顶层设计究竟应该怎么进行？这个问题似乎已经解决了，但从法学的角度来看，还是需要对问题的相关状况或者脉络进行梳理。在考虑国家治理体系现代化之际，必须注意三个维度。第一是权力，即国家权力结构，也涉及主权理论。第二是规范，即法治方式和法治思维，用以运作权力同时也制约权力。第三是具体的制度设计和操作技术。这三个维度的分析框架是卡尔·施米特建立的。这位德国20世纪代表性政治学家和宪法学家，在《论法学思维的三种模式》中论述了决断论、规范论以及具体秩序论。我参考了他的分析框架，当然问题意识和论述的内容还是很不相同。
国家权力对于现代化当然具有重要意义。欧洲从封建制度走向现代官僚制度、建立统一的国内市场，经历了加强国家权力的阶段，这就是绝对王政时代。没有强有力的王权，就很难打破原有的封建身份关系的束缚，终结分裂局面，形成民族国家的主权和统一秩序，从而无法突破对市场经济的地域性限制。中国的现代化以大一统的官僚制度为出发点，其路径与欧洲必然有所不同，但也存在打破村落共同体的身份关系，向社会基层渗透的需要。另外，当代中国的主权理论其实存在逻辑上的断裂，有待在理论上进行弥补和改进。
在按照现代主权概念建立统一的民族国家之后，在国家权力变得更加集中和强大之后，如何防止国家滥用权力就成为非常重要而且紧迫的任务。为了限制国家权力，必须加强规范性思维，必须采取法治方式。现代法治秩序就是在这样的背景下形成和发展的。规范性思维的典型可以在汉斯·凯尔森的纯粹法学理论中找到。由此可见，在考虑国家治理体系现代化时，相关问题可以简化、归纳到两个核心元素之中，一个是权力，体现为施密特的主权者决断论，另一个是规范，体现为凯尔森的法律效力等级体系。这两者之间充满了张力。在强调规范性思维时，司法权、司法规则、司法独立原则等占有关键的地位。审判机构最能体现规范性思维的特征，因而必然在限制国家权力方面发挥重要作用。
但是，中国的国家权力具有两面性，看上去很强，有时却很弱，看上去很集中，有时却分散，所以如何加强权力的实效性也还是个问题。这就使得理论分析不得不更加复杂。如果用规范限制权力，可能会在一些场合使得权力实际上较弱的缺陷凸现出来，进一步降低权力运行的效率，使得通过非正式动员资源获得某些组织优势无法发挥。而如果不用规范限制权力，腐败就会蔓延，个人权利就遭到蹂躏。实际上，中国的最大问题与其说是权力强大，毋宁说是权力的边界不清楚，容易率性而为。因此，规范性思维的主要着眼点是划清权力的边界，明确问责的范围。无论如何，权力与规范之间的张力在中国似乎更强，也很有特色。如何才能根据实际情况妥善处理好两者之间的关系？如何在强大的权力与有效的规范之间达成适当的平衡？这是个难题。要解决这个难题，具体的制度设计、具体的操作技术至关重要。在权力和规范之外的第三个维度就是调整两者关系的具体制度安排和解决问题的技术诀窍。
从权力与规范的关系来看，无论传统而是现实，中国与欧美各国之间的确存在太大的差异。用一个简单的公式来表述，那就是中国的制度设计思路是权力一元、法律多元，与此相反，欧美的特征是权力多元、法律一元。
从法律秩序的角度来看，欧美各国也存在不同类型的规范，例如超越规范、国家规范以及社会规范，与中国同样。但是，在欧美各国，这三种不同类型规范之间的边界以及相互关系是非常清晰的，尤其是国家规范存在等级森严的效力阶梯，呈现出类似金字塔形状的法律体系。中国的情况大不相同。首先，不同类型的规范犬牙交错，它们是混合在一起的，而国家规范也不具备明确的效力等级结构，是平面化的，类似马赛克拼图。在思想上从荀子开始，在制度上从西汉儒士解释法条开始，礼法双行、以礼入法就成为国家规范秩序的常态。道德、礼仪不仅渗透到法律规范之中，还可以直接成为审理案件的标准。最典型的是西汉董仲舒的春秋决狱、经义断狱，要求司法官僚直接把儒家原理和评价历史事实的价值取向作为审判案件的根据。到唐代，中华法系臻于成熟，其基本特征是道德与法律融为一体，家族主义伦理渗透到律令格式的字里行间。在民间，情、理、法已经成为浑然一体的行为准则，也是官府办案的依据。在座的有人去平遥县衙参观过吧？在那个传统的审判空间里，天理、国法、人情是基本指针，永远是交织在一起的。司法官僚的判断必须与这三种规范吻合，或者在这三种规范之间进行选择。所以我们可以说，中国的法律体系是一个多元化结构，是一个复合结构，是一个复杂系统。这样的结构在二十世纪，在现代化过程中有些改变，但是在当今中国反而又进一步强化了。在五、六十年代，法律与政策是混为一谈的。在七、八十年代，外部规则与内部规则是并存的。在八、九十年代，全国法规与地方法规，行政法规与地方规章，还有成文化的司法解释、乡规民约等各种规范搅合在一起，歧义百出。
如果法律是多元化的，存在各种地方版本甚至个人版本，又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合，那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效，很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现 “一人一是非，一事一立法”的事态，解决纠纷的各种成本会增高，事实上也很难做出决定。如果法律不能有效发挥一锤定音的作用，那么中国靠什么协调行动、处理对立呢？回答是：靠权力。国家权力是一元化的，可以有效解决问题，可以一锤定音。只要法律体系是多元化、混合性的，那就必须维护一个一元化的、比较强大的权力，否则社会就难以整合。既然要依赖权力最终给出答案，那么权力就势必具有相对于法律的优势，规范对权力的限制也就很难进行。甚至我们可以从中悟出中国式制度设计的一个深层秘密，为了形成和维护集中的、强大的国家权力，就一定要保持法律的多元化格局。由此我们可以推而论之，既然结构性腐败的蔓延把规范和制约公权力作为重要任务提上了政治议事日程，为了避免掉进权力一元化陷阱，我们必须首先建立法律共同体。如果法律体系还是碎片化的，那就不得不维持集中的、强大的权力。也就是说，如果没有一个法律共同体，如果没有一元化、普遍性的法律规范体系，就很难导入分权制衡的设计方案。在这个意义上，中国政治体制改革的顺序或步骤是先法治、后民主；先建立法律共同体，再推动限权、分权，否则就会碰到整合困境。我的这个主张是不是正确，可以进一步讨论。
以上述问题界定和分析为前提，现在我们再来看看十八届四中全会决定是不是在往首先建立法律共同体的方向走？如果回答是肯定的，那么理论与实践就可以统一起来。如果回答是否定的，那就有必要进一步追问其原因或者理由。从整体上看，可以说十八届四中全会决定是往推动法律体系一元化、建立法律共同体的方向迈进。在逻辑上连贯的、自洽的法律体系需要有一个根本规范，前面提到的凯尔森就特别强调根本规范的最高效力。比较低阶的所有规范都应该由这个根本规范推演出来，反过来，所有的具体决定和低阶规范也应该能够追溯到一个根本规范，这就可以构成一个在结构上闭合的纯粹法律体系。十八届四中全会决定的最大特征就是强调根本规范，强调宪法的最高法律地位和最高规范效力，并把宪法作为检验各种法规的标准。决定认为依宪执政是依法执政的前提，依宪治国是依法治国的关键，这种对宪法的尊崇不仅表现在设立宪法纪念日和宪法宣誓制度等形式上，而且还表现在对宪法实施的监督方面。这就意味着所有规范、决定、举措必须以宪法为准则，根据宪法精神统一起来，从而建立一个法律规范效力的等级结构，形成一个统一的法律秩序。
问题是这个宪法怎么理解？这个根本规范怎么理解？按照现代法治的理念，宪法主要由两个部分构成，一个涉及主权定位，另一个涉及人权保障。关于主权定位，现代宪法强调的是主权在民，强调的是作为社会最大公约数的基本共识以及共同性，强调的是国家机关的合理主义制度设计，强调的是国家权力的理性化。从人权保障这个角度来看，宪法精神就是要规范公权力，使得权力不能任意侵犯在宪法和法律中明文规定的公民的自由和权利。在上述两个方面，确实可以从十八届四中全会决定解读出一些令人振奋的变化。例如，从强调阶级性转向强调社会的共同性。迄今为止中国法学理论并没有摆脱斯大林时代御用法学家维辛斯基学说的束缚，尤其是在关于法律的本质的认识方面。维辛斯基把法律定义为统治阶级意志的表达，这是一种主意主义的法学观。由此可以推导出一种阶级司法的观念，把法律理解为统治工具，甚至是刀把子、枪杆子，片面夸大强制性，而忽视强制的正当性根据。事实上，正是这种阶级司法观念造成了司法公信力不高、冤假错案频发的事态。我们从四中全会决定的文本解读中可以发现一些令人鼓舞的变化，可以解读出从阶级性转向共同性、转向社会性、转向科学性、转向合理性的发展趋势。例如强调寻找社会最大公约数，并且把宪法理解为党和人民意志的共同体现，理解为按照科学民主程序制定的根本规范，等等。
四中全会决定强调要按照宪法精神来检验现行法律，这意味着立法权在一定程度上相对化了。按照现在的法学理论，人民代表大会是国家最高权力机关，法律是由人民代表大会制定的，因此对法律的正确性是不容怀疑的。也就是说，中国在事实上存在着一个法律无谬性的假定，至少我们找不到关于纠错机制的安排。但是，从四中全会决定开始情况似乎在变化。四中全会提出了一个重要命题：“良法是善治之前提”。从法律理论的角度来看，提出良法概念，就意味着存在劣法、恶法。我们都知道，法理学、法哲学上有一个非常重要的问题：恶法究竟是不是法律？良法与恶法的区别，这是法学理论研究的重要范畴，但中国过去是缺乏这类讨论。既然提出良法概念，就势必涉及恶法概念，这个良恶之辨迟早会提上讨论的议程。四中全会决定还暗示了辨别的标准，要求让每一项立法都符合宪法精神。在这里，我们可以看到价值体系上的一些微妙变化，并且势必影响权力结构和法制结构。例如重申任何组织和个人都必须在宪法、法律范围内活动，不得享有超宪法的特权。例如强调依法治国必须以规范和约束公权力为重点。要求老百姓守法，这是任何国家都会做的事情，但要求政府自身守法、率先守法，这才是现代法治的特征。所以四中全会决定的上述内容是正确的，也是难能可贵的，的确反映了现代法治精神的核心内容。特别值得注意的是，四中全会决定承诺一切违反宪法行为都必须予以追究和纠正，这让我们看到希望。那么有什么制度来落实这一条？谁来判断和追究？怎么纠正？在这里违宪审查制度的设立呼之欲出。否则，就无法真正监督宪法的实施。由此可见，以宪法为顶点的一元化法律体系，似乎已经是四中全会决定题中应有之意。
关于违宪审查制度，在四中全会决定公布前后都有讨论，早在1982年现行宪法起草过程中也曾经讨论过。2004年的孙志刚案，曾经把这种讨论向实践推动了一步，尽管后面又退回来了。现在我们重提宪法实施的监督，重提对违宪法规的追究和纠正，在制度安排上究竟有什么可能性，有哪些选项？我认为，中国要建立违宪审查制度，有四个选项是可以考虑和比较的。第一个选项就是根据现行的宪法和法律中规定的宪法实施监督权条款，加强全国人大常委会的功能。实际上，是由2004年孙志刚案之后在办事机构层面成立的法规备案审查机构进行监督。这是最切实可行的，也最容易做到的。但是，这个选项很容易流于形式。首先是因为法规备案审查机构太弱势，只是一个事务性机构，怎么可能对立法机关即国家权力机关进行真正的审查呢？其次，对违宪与否的抽象审查是非常困难的，因为在成文规定上如果与宪法冲突，早在起草和审议阶段就会被发现和剔除。问题往往是在具体案件、具体现象中发生并被意识到，不会明显表现在文本里。再次，由全国人大常委会自己行使监督权，解决立法中的违宪问题其实也是多此一举。这是立法者自我审查，不必特意提出来就可以通过技术性处理消于无形，根本没有意义，也很难取信于社会。
第二个选项就是设立宪法委员会。很多学者持此主张，1982年宪法制定时还曾经写入草案。的确，专门设一个宪法委员会，当然会比法规备案审查机构权威性强很多。这个机构专门负责宪法实施的监督，权限很明确，必然会有些作用。但这样的制度设计还是没有办法消除前面提到的不利因素：对法规文本的抽象审查难以发现违宪字句；立法机关自我审查基本上是多此一举。除非这个宪法法院可以受理具体案件的申诉或人权提诉，但如果允许这么做，宪法委员会就难免具有司法性质，放在人大里并不适当。如果我们认为不妨让宪法委员会受理具体案件中的违宪审查，那么制度上的通道还是存在的。2000年制定的立法法第90条第1款规定国务院、中央军委、最高法院、最高检察院以及各省级人大常委会认为某一项行政法规、地方法规、自治条例和单行条例违反宪法或法律，有权要求审查。紧接着立法法第90条第2款规定其他国家机关、社会团体、企事业单位以及公民个人认为法规条例违反宪法或法律，可以向全国人大常委会提出审查的建议，由工作机构决定是否送专门委员会审查。值得注意的是，在现行制度下，法律不在审查的范围之内；个人、企业、社会团体没有要求权而只有建议权。但是，只要对立法法第90条第2款进行修改，让个人、企业、社会团体等也有权要求审查，那么宪法委员会就有可能获得司法性质的审查权。只要再修改第90条的整体内容，把法律也纳入审查范围之内，那么宪法委员会就可以真正发挥违宪审查的作用。这样宪法委员会就必须也能够享有更大的权威。
既然可以让宪法委员会进行司法性质的违宪审查，那么还不如干脆设置宪法法院来受理宪法提诉和人权提诉，这样的制度安排会更合理、更顺畅。但是，在这里不得不考虑的一个问题是对现行体制的修改会非常大，需要对人民代表大会制度本身进行改革。设置宪法法院的好处是具有从头开始进行理性设计的机会，可以确保违宪审查机构的权威性和专业性，不留下立法机关自我审查的任何话柄，可以进行真正意义上的司法性质的违宪审查，但唯一的问题是要修改现行体制。
如果现阶段不打算修改现行体制，但又想进行司法性质的违宪审查，那么还有一个选项，这就是授予最高人民法院以宪法解释权。最高人民法院如果享有宪法解释权，他在审理具体案件的时候就能够在宪法文本与法律、法规之间做出推理和整合，可以适当审查和适用审判的规范根据，进而推动违宪审查。由最高人民法院进行违宪审查，从政治的角度来看也是相当安全的，因为最高法院它只能就个案问题进行附带审查，审查结果只对这个案件有效，并不产生普遍约束力。当然，最高法院做出违宪判断势必产生重要影响，推动立法部门对有关规范进行修改。如果要采取这样的司法性质的违宪审查制度，在现行体制下只要做一个很简单的法律修改就行了。现在法律明文规定能行使宪法解释权的只有全国人大常委会，但也并没有禁止最高法院解释宪法。实际上，最高法院是法律判断的终审机关，如果没有解释就无需判断，如果没有解释也无法判断，所以法院是必须、也是真正有能力进行法律解释的。进行法律解释，怎么可能把宪法这个根本规范的解释排除在外？法律解释如果不涉及宪法文本的涵义确定，就会失去衡量的最高尺度，规范的整合性就会出现缺口。所以，我们只需对现行法律做一个小小的修改，承认最高法院也有权解释宪法就可以了。这样的变革最容易推行，几乎没有成本，影响却极其深远。
但是，不得不承认，以这样的方式推动司法性质的违宪审查在中国也还是存在一些问题。第一个问题涉及到违宪审查机构的权威性。我们现在的体制是一府两院都向全国人大及其常委会负责。这种安排决定了最高人民法院很难进行真正的违宪审查。在理论上、制度上它都必须服从立法机关。第二个问题是中国的司法机关缺乏足够的公信力，让人对最高法院的审查缺乏信任感。第三个问题是最高法院以立法方式制定了那么多的司法解释，构成一大奇观。这些成文规则是不是都合法、是不是都合宪？最高法院也面临一个自我审查的尴尬。
综上所述，四个选项各有利弊，但比较起来最合理的制度方案就是另起炉灶设立宪法法院。这是最快刀斩乱麻的方式，可以免除很多的纠结。唯一的挑战是我们该不该对现行的人民代表大会制度进行修改。这样的修改涉及国体，需要改宪，兹事体大，不得不慎重对待。但无论如何，要想把对宪法实施的监督真正落到实处，发挥宪法作为最高规范的效力，那就应该设立具有司法性质的违宪审查制度。只有这样，我们才能树立起以宪法为顶点的、一以贯之的、逻辑自洽的法律体系，建设成法律共同体。
当然也可能有人会对我上面的这些乐观主义观察提出质疑，以十八届四中全会决定的其他部分内容来否定法律共同体的发展方向。例如四中全会决定的文本里存在国家法规体系与党内法规体系并列的提法，这是否意味着中国法律体系还将是一个双重结构？会不会导致法律适用上的区别待遇？另外，还有依法治国和以德治国并举的提法，反映了中国文化特色。如此一来，中国法律体系岂不是仍然维持了双重结构、三层秩序？这样的状态与传统中国法的复合性究竟有什么不同？如果真的是这样，从法律多元走向法律一元就是一厢情愿的幻想，前面说的一切都白说了。是不是这样呢，还有待进一步观察，也值得深入考虑。
转而再看立法制度改革，四中全会决定还是很有亮点的，主要体现民主化和专业化方面。在现代国家，法律的正当性根据归根结底是民意。公民为什么要守法？因为法律是人民意志的体现，而公民可以通过不同的渠道参与立法。所以法律的制定必须严格按照民主程序，主要是民意代表提出法案、参加法案的讨论并行使表决权。但是在我国现阶段，人民代表参与立法的程度并不很高；常委享有审议决定权，但大都并非专职的，也并非真正由公民选举出来的。因此，民意反映为法律的逻辑链条中间存在脱落环节或者薄弱环节。正是针对这样的现状，十八届四中全会决定提出了一些改革措施，值得适当评价。例如为了解决官员没有时间和精力审议法案的问题，从2004年起设立专职常委；为了解决常委缺乏法律专业知识和法律实务经验的问题，这次特意强调要增加有法治实践经验的专职常委的比例这一条内容。又例如设置立法专家顾问制度。还有委托第三方起草，加强专业论证，等等。通过这些举措可以提高立法的专业化程度，从而提高立法的质量。另外，在民主化方面，四中全会决定提出要健全有立法权的人大主导立法工作的体制，要完善公众参与立法的机制，增加人大代表列席常委会会议的比例，完善草案征求人大代表意见制度，建立地方基层立法联系点，等等，试图在立法程序中建立一条民意通道。
我觉得最有实质性意义的立法制度改革还有两项。一项是依法赋予设区的市以地方立法权。四中全会决定已经明确了这一点，在今年三月的两会期间又得到落实。地方立法权原来只是省一级人民代表大会及其常委会享有，后来扩大到特区。现在要扩大到设区的市，地方立法的范围被大幅度扩展了。这意味着什么呢？在我看来，这意味着地方自治的空间在扩展。对于这么巨大规模的国家，地方自治是非常重要的。值得注意的是，四中全会决定强调要更多地发挥人大代表参与起草和修改法律的作用。如果地方享有更大的立法权，地方人大代表发挥更积极的作用，那么就有可能形成政治制度变迁的新机制。也就是说，地方人大代表积极行使提案权、立法的建议权、参与立法过程，随着地方立法权范围的扩大，地方政治生态有可能发生实质性变化。在这样的条件下，从地方开始推动法治建设、地方政府之间围绕法治建设开展竞争的机制就有可能形成。这种局面就像当年地方推动经济改革一样，会给中国的制度变迁带来活力和动力。我觉得这是一个值得关注的契机，当然目前还只是契机而已。
另一项是立法协商，对政协而言的。从2003年开始，广东省以及其他一些地方开始出现立法协商的尝试，效果还不错。但是全国政协还没有这么大张旗鼓。十八届四中全会决定倡导立法协商，是不是意味着全国政协也要加强在立法方面的功能？尤其值得关注的是，四中全会决定所谓立法协商，落脚点在重大利益调整论证咨询机制。例如财税制度改革，与各个行业、各个社会团体、各个党派有密切关系，应该属于重大利益调整论证的范围。在这方面加强立法协商，政协的话语权就会增大，甚至会在某种程度上参与立法权的运作。还有民法典制定、竞争法的健全，都会与地方立法权以及立法协商形成良性互动。
行政改革这一块，李克强这一届政府做得还是很认真的，理念清晰，举措到位，效果显著。具体的内容在这里就不必重复了。大家担心的一个问题是，在简政放权过程中，在反腐败运动的压力下，行政不作为的现象似乎在蔓延，行政效率是不是会下降？这个问题是需要重视的。关键是行政裁量权的重新定位。十八届四中全会决定强调法治原则的宗旨，正是要通过权力清单、流程透明、信息公开、责任追究、绩效考核等一系列改革设计限制行政裁量。但也要认识到，行政部门不可能没有裁量权。没有裁量，就可能失去灵机应变的弹性和优化选择。没有裁量，也就会没有作为，没有效率。关键的问题在于怎样才能通过对裁量的适当制约，在效率与公正之间达成某种适当的平衡关系。
弘扬法治原则，并非全盘否定行政裁量权，而要适当规范行政裁量权。与此同时，还应在行政管理过程中确立服务型政府的观念，让公民从公共物品消费者的角度对行政事业进行审视和评估，从而在监控行政裁量的同时提高行政效率。“国家治理”这一表述来自“企业治理”概念，包含公共经营的涵义。实际上，国家治理的现代化，在相当程度上也可以理解为借助企业经营的方式和方法，不断加强政府的成本-效益意识以及在结构和功能方面的合理性，从而提高行政组织和活动的效率，并通过游戏规则的制定和执行来达成效率与公平之间的平衡，改善干群关系。换句话说，这意味着在行政服务方面要或多或少导入某种竞争机制，只是应该把目标从单纯的GDP增长转换成社会正义和善治的实现。
从十八届三中全会决定明确宣布市场在资源配置中发挥决定性作用，到四中全会决定布局国家治理现代化，如果仔细研究全面深化改革的顶层设计的内容细节及其相互关系，我们可以发现一种不同于传统官僚机构的、力争像公司那样富有效率和竞争力的行政改革蓝图浮现在眼前。如果把政府活动理解为公共物品，过去的行政法学只强调生产计划，而现在更强调售后服务、次品召回以及产品责任追究。从治理机制上看，在行政部门分事行权、分岗设权、分级授权的基础上，推行定期轮岗和综合治理，并且试图实现任务责任与财政责任的统合。在政府内部加强了集权化程度，推进综合执法就是一例；但是，在政府外部却更多地采用分权化的、强调共识的协调关系。从上述这些举措中，或多或少，也可以找到一些与美国新公共管理方式、英国公私协同方案、德国简政新模型的类似性。
我想特别谈的就是司法改革的这一块。从上海自贸区开始推动的新一轮市场经济体制改革，一个非常重要的特征就是更大幅度简政放权，按照负面清单的方式减少行政审批，能不审批的尽量不审批。在这样的情况下，事中、事后的监管就会变得重要，为此必须加强司法权、让法院发挥更大的作用。在这个意义上，全面深化改革与司法改革密切相关。这次法院制度改革从2013年就开始推动，有了若干决定，上海也是重要的试点。
司法改革方案的内容涉及很多方面，其中有两个方面是最重要的，与妨碍司法公正的两个最大问题——地方化、行政化——有关。地方化导致司法地方保护主义，怎么消除它呢？十八届三中全会决定提出来的一个重要对策，司法改革方案的一个主要举措就是人财物省级统管，用以克服省级以下的地方各级政府对司法的干预。还有一个问题就是行政化，法官在办理案件时没有独立地位、没有主体性，处于上令下从的状态。法院的行政管理色彩太浓，以致很多法官不办案，只从事行政管理工作。在上海，大约三分之二的法官是不办案的。怎么办？司法改革的思路是，要让真正办案的法官，优秀的法官留下来，其余的不再视为法官。按照设计理念，先确定一个比例，把优秀法官留下来，同时提高他的待遇，这样就可以留住优秀人才、防止法官流失、提高审判质量和法官的职业威信。法官待遇提高了，加上其他配套举措，这样法官就不太容易受到外界诱惑，或者更有条件抵制来自各方面的干扰。
上述制度设计是有道理的，没有错。但在实施过程中，却出现了一些问题，有的问题甚至还很严重。首先看人财物省级统管，结果有点事与愿违？原来基层法院有地方政府支持，特别是财政方面的支持，经费是比较充足的。人财物省级统管之后，这一块支持没有了，经费减少了。省级统管后资源由上级分配。在中国，办事的逻辑是上级享有资源配置优先权，所以一下子就造成了基层法院空虚的问题。在上海等发达地区，基层法院的经费不足了，整体的实际待遇明显下降了，这就造成了不满。另外，在法院系统内部，行政管理的逻辑还没有明显变化，特别是享有人财物管理权限的省级法院，行政管理职能大幅度加强，给下级法院的感觉是司法的行政化反而进一步加强了。我们再从全国层面来看，过去有一个说法：在中国，除了最高人民法院，所有的各级法院都不是全国性质的法院，而是地方的法院。原先各级法院都分别受到地方政府影响，法院之间的关系比较松散，最高人民法院反倒可以一杆子插到底。现在省级统管，三十来个高级法院权力大增，最高人民法院反而有些势微。在这种情况下，更大范围的地方保护主义的阴影似乎若隐若现。
另外就是员额制，针对的是法院行政化问题。按照司法改革方案的设计，采取主审法官负责制，提高办案法官的话语权和待遇，使行政逻辑大幅度削弱。但是，在上海试点过程中出现了意外情况。员额制下法官的比例是三分之一，在确定人选时发现管理职务上的法官都进去了，真正在第一线办案的法官却几乎都要变成法官助理。在实际操作中，这样做的理由似乎也颇充足。院长、副院长能不是法官吗？否则怎么有权威？业务庭长、副庭长能不是法官吗？审判委员会委员能不是吗？这些人全部加在一起，剩下的名额还有几个？每个法院就只有两到三个了。在一线办案的这些法官会想，活全是我们干的，一天到晚辛辛苦苦的，原来我就是法官，只有两、三个名额让我们去争夺，那人生前景还有指望吗？换个角度来看，处于领导职务上这些法官要被员额制排除在外也不是没有怨言。因为有些人本来是优秀法官，因为法院没有其他晋升通道，所以行政职务就成为对优秀法官的褒奖。在行政岗位上辛辛苦苦做这么多年，审理业务虽然生疏了，但对司法工作有苦劳、有功劳，到了快退休的年龄却失去法官资格，他们也会觉得不公。但如果真的都让这些人回到法官岗位上来办案的话，也许审判质量会骤然下降。无论如何，这里还存在一个分蛋糕的人在什么时候拿多少份额的问题。按照程序公正的原则，分蛋糕的人应该最后拿蛋糕份额，这样才能保证公平。现在司法改革的操作过程恰恰犯了这个大忌，是分蛋糕的人最先拿蛋糕，剩下一点点给其他人分。说改革红利，但红利让进行改革设计和改革操作的人先拿走了，这个问题非常大。于是出现了办案一线法官纷纷跳槽的现象。那么，已经进入员额制内的法官满意吗？似乎也颇失望。说起来法官薪酬比普通公务员高了43%，但实际上算下来，基层法院的员额制法官的年收入增加之后是十七、八万，跟法官的地位、负担、责任等并不相称，跟律师收入相比并没有职业尊严感。
既然司法改革方案在操作上出现了问题，那下一步怎么走呢？一不做，二不休，开弓没有回头箭，干脆借着这个机会把规模先砍下来再说，可能这也是一种思路。但是，涉及人事问题的改革，还是慎重其事为妥。最好是设置一个较长的过渡期，借助自然淘汰机制化解人事问题。但时间过长，形势逼人怎么办？那就有必要采取把尊重现实的渐进过程与从零开始的理性设计结合起来的做法。怎么结合呢？老人老办法，新人新办法是一种结合方式。另外一种就是按照分蛋糕的程序公正原理，让没有权力切割蛋糕的人先选择。例如首先把员额中70%的名额留给正在第一线办案的法官，剩下的30%给那些处于领导岗位的人去竞争。当然还有其他方式，比如像90年代试行的审判长选举制，从法官中遴选部分优秀者担任审判长，让审判长享有更优渥的待遇，这是第三种。或者借鉴当年税制改革分出国税局和地税局的方式，让现在的各级地方法院组成地方性法院系统，从现有法官中选出精兵强将，另行组建全国性法院，后者的组建就提供了一个从零开始进行理性设计的机会。
让我们从现实问题回到理论。从理论的角度来看，中国正处于数百年一次的世界史巨变的过程中，不得不面对层出不穷的新情况、新挑战。经济和社会演化的事态告诉我们，一场范式革命正在酝酿之中，有可能将颠覆我们对制度和机制的既有认识。如果讨论这种范式创新，可能会使与国家治理和法律秩序相关的问题状况变得复杂化，也会使改革的目标和手段变得复杂化。但是，我们却又不能回避正在发生的事态，不得不在新的脉络中考虑制度和机制的设计。因为我们现在有一个能够避免锁定过去路径之中的机会，这也就是所谓后发者优势吧。因为全面深化改革和顶层设计必须把未来的趋势也纳入视野之中。
亚投行能吸引那么多发达国家加盟，不仅出乎美国的预料，也出乎中国自己的预料。我们当然觉得非常高兴，也看到了历史给我们的重大机遇。发达国家看好亚投行，原因当然很多。其中一个很重要的原因是，持续大约五百年的那种资本主义体制以及持续了一百多年的大量生产、大量消费的经济发展模式已经面临空前的危机，即驱动力衰竭的危机，资本过剩和产能过剩的危机，甚至正在迎来最终阶段。这是一个世界史的问题，也是一个政治问题，还是一个意识形态问题。但在这里，我们不预设任何价值前提，没有先入为主的价值判断，只考虑现实和经济自身的逻辑。
既有的那种资本主义体制和经济模式，其实质究竟是什么？客观地说，就是资本不断增值的过程以及相应的支持条件。怎样才能让资本不断增值呢？必须对经济发展的中心和前沿或者边缘进行区别，中心具有比边缘地带更强的汲取力，因而具有更高的资本回报率。为了维持和提高资本回报率，中心必须通过各种方式和手段不断延伸边缘，例如开拓殖民地、开发农村、扩大市场份额、扩充社会需求、改良技术、改进治理结构等等，都使得边缘更远更深、中心更富更强。然而，当非洲也开始被纳入全球化市场体系时，地理上的边缘就趋近消失了。当金融市场利用电子信息技术开发高速投资系统，证券交易所以百万分之一妙、亿分之一秒的时间差距竞争利润时，资本回报率上升的空间也就趋近消失了。目前，发达国家的十年国债利息率均低于2%，短期利息率均事实上为零。这种状况如果持续较长时期，现行经济社会系统必然无法维持下去。有人也许会说，这种状况在日本已经持续了20年，为什么还没有爆发大危机？的确，日本处在一种极端异常的状态之中。即便储蓄利率为零，日本人还是把钱存在银行里，不太积极从事投机性渔利活动。这也许与日本国民的心态非常有关系，或者出于对政府的信任以及长期合理性的考虑。
当然，中国以及其他新兴国家凭借剩余的人口红利和市场需求还可以继续在既有的轨道上增长二、三十年。由于这些国家不再是发达国家的边缘地带，所以它们的发展会给发达国家带来困境和危机，加快驱动力衰竭的节奏。美国曾经试图通过军事实力重新开拓地理上的边缘，但反恐战争的结果证明极其困难。中国正在通过“一路一带”战略开拓新的地理边缘，同时也消化自己的过剩产能，以维持经济继续增长的势头。其他国家试图借助中国的驱动力来拉动本国经济。
在实体经济、制造业走向衰败的情况下，资本为了实现自我增值的目标，必然倾向于借助金融技术。例如美国从1971年开始从制造业主导转向金融业主导，在1990年代借助电子信息技术和金融自由化的制度安排继续提高资本回报率，结果形成了一种典型的金融帝国主义体制。据统计，在1995-2012年期间，美国在电子金融空间创造出了140万亿美元的资金，导致商业银行借助各种杠杆过度投资，投资规模甚至超出自我资本的60倍，先后酿成巨大的IT泡沫和住宅泡沫。2002年美国产业利润中金融业所占的比率达到30.9%，而1984年只占9.6%。金融业的大发展是以市场原理主义为指导思想的。但资本的分配如果完全委诸市场机制，就会导致通过降低劳动分配率来增加资本回报率的事态，加剧贫富分化。特别是借助电子金融空间强行促进资本自我增值，只能导致泡沫不断生成和破灭。每次泡沫生成都使得财富进一步集中到占人口1%的富裕阶层，泡沫破灭都需要用国民税金进行补救，并且会导致中产阶层大批失业，变成贫困阶层。
不管是否愿意，中国以及其他新兴国家的经济都不能不被卷入金融帝国主义体制。美国在电子金融空间创出那140万亿美元的货币，必须到新兴国家是寻找投资和盈利的机会。到2013年，新兴国家经济规模的总额大约28兆美元，经济发展所需要的固定资本，包括共同投资、设备投资以及住宅投资，大约占经济规模的30%左右，即9.3万亿美元。即便新兴国家储蓄率为零也只能吸收美国庞大资本的一个零头，因此，如果这140兆美元都涌到新兴国家寻找赢利机会，只能导致设备过剩和产能过剩。过剩的设备和产能需要美国的过剩的消费来维持，但雷曼破产事件之后，美国消费过剩的机会性结构已经瓦解了。无论如何，发达国家的资本过剩，新兴国家的设备和产能过剩，这就是我们不得不面对的现实。到哪里去寻找经济的新动力呢？科技创新当然非常重要，可以提高企业和国家的竞争力。科技创新需要法治作为基础，否则没有人愿意进行长期的、充满不确定的冒险事业。金融暴利的诱惑，更使得科技创新增加难度。何况体制、机制不变，科技创新也会遭遇设备过剩、产能过剩的阻碍，因为需求不大，资本回报率也不大，科技创新的意义就很难大起来。
由此可见，我们现在必须考虑怎样彻底改变体制和模式的问题。我们正面临一个重要的历史转折，而且是全球性的转折。当然，因为最后的发展空间还在中国，在新兴国家，所以中国必须利用原有的条件继续发展。但无论如何，那种美国式大量生产、大量消费的模式确实是不可持续了。中国基于产业政策和行政主导的经济发展模式，其实与美国式的大量生产、大量消费模式其实是一枚银币的两个方面；看起来中美的信念和做法截然相反，其实是结合在一起的，构成绝配。正因为有这样的契合性，所以我们的制造业才取得那样的辉煌。但是，现在的事实表明，那样的好日子已经基本上结束了。这意味着我们正在面临非常深刻的变化，结果必然导致体制创新、经济模式创新。这是我们根本就无法能回避的问题。今年政府提出的“互联网+”战略是否构成这样的根本性变革，还有待进一步观察。只要体制和经济模式出现全新的变化，法治的制度条件也必然随之变化。国家治理方式和法律秩序将会呈现什么景象和特征，现在还不清楚。
我在这里只是提出问题，希望能促进未雨绸缪的思考、探索、研究以及制度设计。当然，现代法治的改革方向还应该坚持，未来几十年的发展机遇还需要通过既有的经济发展机制来充分利用，这是没有疑问的。但是，与此同时，我们还要考虑体制创新和模式创新。为此，应该重视现实中已经出现的一些新问题、新现象，以此作为深入研究的线索。例如超国家性。现代化的国家治理体系和法治都是以民族国家为前提条件的。但是，全球化过程已经打破了这样的前提条件，形成了美国这样的世界国家、欧盟这样立足于市民社会的超国家，还有各种各样的区域治理机制，主权的确在不同程度上相对化了。在中国传统文化中，从来就没有民族国家和主权的概念。天下国家是中国历史的特征。现在我们看到的两岸四地格局本身就是一个超国家的架构。这四个中国人社会，经济体制不一样，政治体制不一样，意识形态不一样，法律体系也不一样，与基于主权学说的民族国家的形象太不相同。所以，我们需要从超国家的角度来把握法治。
又例如风险性，在经济如此快速发展、科技和交通极其发达、市场全球化的背景下，社会的风险性大幅度增加了。在这样的风险社会，各种事物的相对性、不确定性会越来越明显，日常化的法律秩序似乎显得捉襟见肘。于是，规范的适用不得不更加灵机应变，否则就会与立法意图发生背离。但是，这种灵活性势必加强裁量权，使主观任意性有可能获得更多的机会。在这样的背景下，法律思维不能不更多地关注结果，根据结果进行问责，从而更多地强调责任。或者更多地追踪事态推移的过程，加强动态监管，并对结果提供事后的救济。在一个风险社会，法治范式究竟应该是怎么样的，也是很值得研究的课题。
还有一个思考的线索，这就是网络性。中国传统社会的特征是强调人情关系，因而结构是非常网络化的。互联网进一步加强了这种网络社会的属性。从现代法治的角度来看，网结构络是不利于法律对行为方式进行规制的，因为也就会降低行为的可预测性、可计算性，因为平面互动和纵横交错的过程迷宫，使得法律的规范效力很容易被扭曲、被衍射。网络中的相互关系和相互作用很容易引起网络混沌，也会形成特殊的场域，抵消法治追求的普遍性。
如果我们把上述一切因素进行综合考察和分析，就会发现到民主和程序很可能还是未来法治范式的核心元素。但无论如何，我们的现代化工程项目，我们的法治秩序构建的形状，的确变得有些复杂化了。这种复杂性是由中国的现实所决定的，也是由世界结构大转型的趋势所决定的。我们如果想推动什么具体工作，最好是把问题状况简单化，给出一个明确的目标，提供简单的手段。这是行动者的思维方式。但是，当我们经过反复实践发现一个单纯明快的目标总是无法对应现实，也难以反映全球化的新趋势时，研究者就应该进行反思，转换问题意识，转换分析方法，以便提出具有可选择性、或者替代性的新方案来，供实践进行检验，并通过试错过程逐步完善。
