本文分析了农村土地承包经营权共同共有的属性，指出户主在土地承包经营权流转中并无法定代理权，并提出土地承包经营权人在承包地流转中应遵循的一般规则、受让方承担审查注意义务及土地承包经营权善意取得需符合相应条件等来完善农村土地承包经营权流转规则，以推动我国农村土地市场化进程。
□ 郑显芳
土地承包经营权流转（以下简称“承包地流转”），是指农村土地承包方（流转方）依法将取得的农村土地承包经营权的部分或者全部按照约定条件让渡给受让方的行为。承包地流转是推动我国农村土地市场化，提高土地利用效率，增加农民收入的有效手段。承包地流转中主要的争议问题是：家庭成员对土地承包经营权是按份共有还是共同共有，因为权属性质不同承包地的流转方式不同；户主单独流转承包地是否属于日常家事代理的范围；承包地流转是否适用善意取得制度；受让方应否承担审查注意义务等问题。
一、土地承包经营权权属状态
《农村土地承包法》规定土地流转主体为“承包方”，由于土地一般采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，对不宜采取家庭承包方式的可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，所以承包方可能是本集体经济组织的农户，也可能是其他个人或经济组织，本文的讨论将限于承包方是农户时的争议。农户的土地承包经营权由家庭成员共有，但共有类型不同共有人对承包地的处分规则不同。
实务中对土地承包经营权共有状态有按份共有和共同共有两种不同观点。笔者赞同土地承包经营权属家庭成员共同共有的观点，因为一方面，土地承包经营权共有人之间具有家庭关系。《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。由于农户承包土地的成员之间具有家庭关系，且没有明确约定该共有是按份还是共同共有，所以其权益应属家庭成员共同共有。另一方面，共有人对承包地的权利义务份额不确定。为稳定农村土地承包政策，将土地财产权益真正交给农民，体现土地承包经营权的物权性，1995年9月国务院《关于稳定和完善土地承包制的通知》规定土地承包到户后，增人不增地，减人不减地，土地联产承包制三十年不变。可见包产到户后农户家承包的土地面积就基本确定。按份共有意味着共有人的财产份额确定，但《农村土地承包法》规定每个村民都有承包土地的权利，若家庭成员对土地约定按份共有，则剥夺了家庭新增人口的土地承包经营权。可见共有人对承包地的权益份额并不确定，土地承包经营权不是按份共有而是共同共有,所以承包地流转应按照共同共有的财产权处分原则进行流转。
二、土地承包经营权权属状态对承包地流转中处分权人范围的影响
按照上述观点，若承包地经营权属家庭成员共同共有，那么这种共有中是否有法定的事务执行人，或者户主有单独流转承包地的权利呢？笔者认为，家事代理权对家庭和社会虽然重要，但在承包地流转中却不能行使这样的家事代理权，否则可能极大损害其他家庭成员的合法权益。
1、法律没有赋予户主家事法定代理人的法律地位。虽然我国法律中有一些关于家事代理权的规定，但我国法定代理人制度是为保护不完全行为能力人的合法权益设置，所以民法只针对不完全行为能力人规定了法定代理人，却没有规定家庭中也有法定代理人，更没有户主是家事法定代理人这样的规定，且实践中户的代表人既可以是户主，也可以是其它家庭成员，具有一定的随意性和不确定性，不具有法定性。若将户主视为家事法定代理人，则其他家庭成员就成了户主的附庸，与宪法中保护人权和人都是独立个体而非他人附庸的理念相左。
2、承包地流转不属于日常家事范围。家事代理权以家庭成员日常生活必需的事项为限，超出日常范围的家庭重大事项任何人不能依家事代理权处理。如《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第17条指出，夫妻非因日常生活需要对夫妻共有财产做重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。土地是农民生存之本，其流转明显超出了日常家事范围，所以不能对它行使家事代理权。
3、将户主视为法定家事代理人可能损害其他家庭成员的土地承包经营权。现在农村家庭主要青壮劳动力大多外出打工，分布在不同城市和地区，而户主则可能是留守家中文化很低的老人。若户主有权代表农户流转土地，则这些外出务工人员的土地承包经营权完全可能在自己不知情的情况下被户主不当处理。这将严重损害其他家庭成员的合法财产权益。
综上所述，家庭成员共同共有的土地承包经营权应当由共有人共同管理和处分，任一共有人都无权未经其他共有人同意而擅自处分该共有权益，哪怕他是家庭的户主。
三、土地承包经营权流转过程中应遵循的基本规则
为推动农村土地市场化进程，减少承包地流转纠纷，维护每个村民合法的土地承包权益，必须完善承包地流转法律法规，细化流转规则，明确流转出让人和受让人的权利义务，使整个流转规范有序进行。
（一）土地承包经营权人在承包地流转中应遵循的一般规则
承包地与房地产等不动产一样，是各共有人生存发展的基本保障。借鉴实务中房地产交易的规则，承包地流转中各权利人应须遵循以下一般规则进行：
1、全体共有人流转承包地的意思表示一致。财产权虽然可以由他人行使，但他人行使本人之财产权利必须本人委托，或有法律规定。由于法律法规没有规定承包地流转具体执行人，仅规定转让人是“承包人”。由于承包人是农户，承包经营权又是农户家庭成员共同共有，所以，按照《物权法》第97条处分共同共有财产的规定，土地承包经营权应当经全体共有人同意才能流转。
2、全体共有人书面同意流转。采用书面形式既可以防止行为人捏造其他共有人意见，也可以防止共有人以后反悔，不承认自己之前的意见而影响交易安全。虽然《承包地流转管理办法》第8条规定承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书，但该规定不仅没指明在委托书上签名或盖章的委托人的范围，还将受让人限制在发包方或中介组织，不利于实践操作。
3、授权委托书应当经过公证。为避免转让人伪造其他共有人的委托书，共有人本人不能到场签订承包地转让合同的情况下，其委托书必须经过公证，否则视为其没有出具委托书。
4、承包地分割后各共有人才可单独处分自己的土地份额。为保护家庭个别成员流转自己土地承包经营权的权利，若共有人对流转土地不能形成一致意见的，可按照《物权法》第99条和第100条关于共有财产分割的规定，分割共有的承包地。分割后各共有人可单独处分自己的承包地。
（二）承包地受让方的审查注意义务
为维护交易秩序和安全，保护承包地流转中善意第三人的合法权益，根据《物权法》的规定，承包地流转也适用善意取得制度。善意取得要求人们在进行民事活动时主观上不能有损人利己的心理，并且要以应有的注意程度注意防止损害他人利益。为此土地承包经营权受让方应当承担必要的审查注意义务。实践中受让人需要通过审查流转方是否持有土地承包经营合同和相关证书，审查流转合同签约代表是否有其他共有人合法的委托等来尽自己的审查注意义务。
（三）承包地流转中的善意取得
善意取得一般适用于动产，《物权法》中有关不动产善意取得是对原有民法理念的突破，适合我国市场经济发展要求。承包地流转方式有转包、出租、互换、转让等，其中仅转让和互换方式在当事人之间形成了物权的让渡，所以这两种方式中应适用善意取得。按照《物权法》第106条规定，承包地流转中适用善意取得也应同时具备以下三个条件：
1、受让人取得承包地是善意的。受让人是否善意要考察其尽到审查注意义务后，是否仍然对转让人无处分权或承包地存在权利瑕疵不知情。如果受让人尽到了自己的审查注意义务，则主观上是善意的。
2、流转价格合理。如果受让方无偿或以过低的价格受让承包地，或互换时两承包地之间的价值悬殊太大，则不能适用善意取得。
3、经发包方同意且承包地已经交付给受让方。由于土地承包经营权在承包经营合同签订时成立，在流转合同签订时变更，登记仅产生对抗第三人的效力，所以登记不是承包地流转的必要条件，也不会对承包地受让人获得信赖利益。但《土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。可见，“发包方同意”是土地承包经营权转让生效的前提条件。未经发包方同意，即使承包地已经交付给受让方，转让仍然无效。
（作者单位：西南民族大学法学院）
