□ 王建平 李辉
本文根据反垄断法的一些基本规则，对公司并购的限制及其豁免的有关问题进行探讨，并对我国的相关法律规定进行审视。
一、 关于公司并购的限制
综观各国的实践，对于公司并购的限制建立在相关市场界定和实质审查的基础之上。
1、相关市场界定
相关市场界定在反垄断法中起着不可或缺的作用，是鉴别和定义公司间竞争边界的标准。所谓相关市场，指的是当事人开展竞争的范围或区域。在公司年销售额既定的情况下，如果将该公司放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断地位；而将该公司放到一个较大的市场上，它仅占有较小的市场份额，根本不构成垄断地位。因此，只有正确界定了相关市场，才能根据参与并购的公司在相关市场上所占市场份额等因素，来判断公司并购是否会导致垄断状态的形成。
界定相关市场的过程是经济学分析的过程。通过替代性分析，包括需求替代和供给替代，分别从消费者角度和经营者角度分析不同产品的可替代性，从而界定相关市场。“假定垄断者测试”是界定相关市场的一种主要分析思路，目前为西方发达国家普遍采用。首先，对于待分析的产品及其相关地域，作一个假设的数额不大但是永久性的提价，然后提出问题：消费者是否会针对该提价作出反应，转向现有的替代产品，或者位于其他地域的该产品的供应商？如果由于提价造成销售数量减少，需求替代足以使得提价无利可图的话，这些替代产品和地域将被包括在相关市场中。对重新定义后的相关市场，重复上述步骤，直到数额不大的永久性提价变得有利可图之时，此时的产品组合和地域组合即为相关市场，相关产品市场和相关地域市场界定完成。
2、实质审查
公司并购也被称为经营者集中。在审查经营者集中时，通常应考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入、技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响，以及反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，等等。
对全球性垄断行业，则需要从全球市场的范围，而不局限于从本国市场的范围来分析经营者的市场份额与其市场控制力的关系。以波音公司收购麦道公司为例，1996年底，波音公司用166亿美元收购了麦道公司。在干线客机市场上，并购后的波音公司不仅成为全球最大的飞机制造商，而且是美国市场唯一的飞机供应商。但美国政府不仅没有阻止波音公司收购麦道公司，而且利用政府采购等措施促成了这一并购活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车公司的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。
如果相关市场的市场准入门槛很低，即使一个公司有着非常高的市场占有率，也无法实施排除竞争、损害消费者利益的行为。因为一旦有垄断利润产生，潜在竞争者会大量进入该市场，竞争将把价格恢复到正常的水平，所以该公司并不具有市场控制力。低门槛的市场准入和退出机制构成抵销集中带来的负面效应的有效力量。此外，如果公司并购能够带来效率提高和技术进步，从而最终使得消费者从中受益，那么公司并购所带来的负面效应，也可以得到不同程度的抵销。
在审查程序中，政府有关反垄断机构可以举办听证会，对申报的公司并购案件进行研究讨论。公司并购涉及各行各业，反垄断机构审批案件需要多方考证，获得专业建议与意见。对于公司并购是否应受到限制的区分标准，美国采用“实质性限制竞争”标准，而欧盟采用“市场支配地位”标准。但从实体法的角度来看，两者的标准并无实质性的区别。
3、我国《反垄断法》的规定
我国在制定《反垄断法》时，借鉴了美国与欧盟对公司并购限制的有关理论和规定。《反垄断法》第二十八条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
我国《反垄断法》对于公司并购的限制与否，是基于并购导致的经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，这自然是正确的，是对国外经验的借鉴。但是，我国《反垄断法》并没有明确公司并购限制的实体标准，这在一定程度上削弱了法律的威慑性预期，而且给予并购主管机构行使权力的巨大弹性空间，使公司并购限制的法律实施缺乏稳定性，不利于发挥法律对公司并购的实践指导作用，需要引起重视，在实践过程中尽快予以完善。
二、 对公司并购限制的豁免
公司并购限制的豁免是指对于在形式上符合反垄断法限制的规定的行为，由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。这是在现代各国普遍适用的一种反垄断法的豁免制度，与反垄断法中公司并购的限制制度相匹配。从各国普遍适用的反垄断法豁免制度来看，大致有以下两种类型，即行业豁免与行为豁免。
1、行业豁免
行业豁免主要集中于投资大、回收期限长、规模成本递减的行业，也就是通常所说的自然垄断行业。如邮电、通讯、电力、燃气、自来水、铁路、港口等行业。在这些行业进行垄断经营，能够有效减少重复投资建设的资源浪费，形成规模优势；另外有利于国家对其服务价格进行控制，降低社会成本，改善民众福利。
此外，行业豁免还及于对宏观经济有重大影响的重要行业，如金融、农业，这主要是从维护相关行业的平稳发展，以及国家经济稳定的目标出发。
2、行为豁免
行为豁免集中于对某些特殊情况下的责任免除。如德国《反限制竞争法》规定的豁免行为，包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。美国《出口贸易法》规定，仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业（联合体），或由出口企业签订的协议、从事的活动，将免除谢尔曼法的制约。
随着社会分工的细化和深入，现代理论认为自然垄断行业内可以进一步区分竞争性业务和非竞争性业务，对竞争性业务应当适用反垄断法的限制条款，而对非竞争性业务适用豁免。因此，出于社会公共利益目的的行业豁免、行为豁免是国际通行的反垄断豁免规则，只不过根据各国社会经济状况的差异有着不同的范畴。但是，无论其规则有何差别，地域型行政垄断、私利型行政垄断均为各国法律所限制。
3、我国《反垄断法》的规定
我国《反垄断法》第七条对公司并购限制的豁免也作出了相应的规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步”。
我国《反垄断法》对豁免制度的规定过于原则，又缺乏操作性。综观各国反垄断豁免制度，应当是有具体条件的，还应具有动态性。在豁免期间，这些条件会随着经济发展而发生变化，从而使豁免不具有现实的经济合理性。因此，对授予豁免权的行为应采取特别审查制度，如果豁免的条件不具备，可以终止反垄断豁免。作为典型的行政审批，反垄断法应对反垄断豁免的条件和程序作出明确、具体的规定，以防止滥用豁免行政审批权，从而保证反垄断豁免制度的有效执行。
（王建平：华东师范大学金融与统计学院副教授
李 辉：华东师范大学外语学院讲师、博士）
